[ 黃端 ]——(2005-3-31) / 已閱40426次
②調解員的法津政策水平低，適用程序法能力弱，文化素質低，難以適應社會變化發展的需要和難以充分體現公正公平的目的。
③調解的結果在效力上缺少權威性、確定性和強制性等。
人民調解的上述劣勢往往又是訴訟調解的優勢，所以人民調解和訴訟調解之間存在著很強的互補性。針對我國訴訟調解和人民調解的功能優勢及所存在的弊端，只有對其進行相應的制度優化及資源整合，才能進一步發揮其功能優勢，實現功能互補、資源共享，達到訴訟調解和人民調解的有機銜接。
(四)訴訟調解的制度優化。
（1）建立調審分離、適度庭前調解制度。 結合我國審判方式的改革，對原有的法院調解制度作出相應的調整。建立一套既可以及時分流案件，減輕庭審壓力，節約法院訴訟成本，又可化解矛盾，利于當事人在平衡實體權益和程序成本支出的基礎上，實現訴訟效益最大化的訴訟調解制度。可以考慮建立調判分離的新機制，將調解與開庭審判實行人員、職能、程序諸方面的分離，其主要內容包括：在“大立案”改革上實行的流程控制權和審判權分離的基礎上，建立庭前調解專門機構，他們除了負責所有的證據交換、查明事實、歸納雙方爭執的焦點等庭前程序性事務外，主要工作是開展庭前調解。案件在立案庭進行排期前按當事人的調解意愿及案件本身的可調性和不可調性進行分類。筆者認為對于下列案件，人民法院應當把調解作為必經程序：婚姻糾紛、收養糾紛、撫養、扶養、贍養、繼承糾紛、相鄰關系糾紛和適用簡易程序審理的案件。同時，對一些不能適用調解的案件也需明確規定，如民事行為確認無效糾紛、涉及國家利益、社會公共利益的案件、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件、身份關系確認訴訟以及其他依性質不能進行調解的案件。分類后，先行調解類案件則立即進入庭前調解程序，不進入庭前調解程序的案件則立即排期后開庭審理。建立主持庭前調解的法官不參與審判的調審法官回避制度。經過庭前調解程序未達成協議的案件在開庭審理后一般不再組織調解，但當事人請求調解的，應當允許，但應限制申請調解的次數，建議規定申請次數不超過兩次，以免個別當事人借調解來拖延訴訟，增加對當事人的訟累和訴訟成本。
建構庭前調解程序有利于形成強調解、精審判的民事審判新格局，強化調解作用的發揮，將大部分的矛盾糾紛化解在庭審前，對于訴訟資源的合理配置、法官及其助理人員職能上的分工起到促進作用，同時可以確保對于復雜的民事案件得到及時公正的審判。調審分離也有利于監督和規范調解行為，防止以壓促調、以判促調的情況出現。
（2）落實調解的程序利益，充分尊重當事人的自主權。
當事人之所以選擇調解，很大程度上是由于存在特定的程序利益，如調解的快捷性、保密性、實現權益的及時性、調解特有的條件、環境等，對這些程序利益在今后的改革中應給予充分關注，推行“附加條件調解法”， 即對于有履行期限的調解案件，可以在條文后附上類似“如到期不履行，按…….執行”的語句，從而給義務人以一定約束，督促其自覺履行。調解結案的可考慮適當減少訴訟收費。
對于當事人在調解中的處分行為，只要不違反法律的強制性規定、社會公共利益和基本符合調解協議的實際履行能力就應當得到允許，而不應有過多的限制，也不應強求調解合意的達成一定要建立在“查清事實、分清是非”的基礎上。
(五)規范人民調解。
（1）培育新型的人民調解機構。
隨著傳統單位組織的解體、變遷，舊的單位組織發生轉型，新的組織形態正在形成，國家應因勢利導在各種類型的社團、鄉村社區、行業、協會中建立相應的糾紛解決機制。在這幾年我國社會的自我整理中，已經涌現了一些新型調解機制。如江蘇南通市在對區縣、鄉鎮、街道社區等各類基層調解組織和力量進行整合的基礎上，建立的人民調解、行政調解和訴訟調解相結合并職能聯動的社會矛盾糾紛“大調解”機制； 上海浦東新區個體勞動者協會、私營企業協會經司法行政部門批準，成立了第一個行業性調解委員會，有效地調處了行業內的一些重大糾紛，而且舉辦各種類型的法律培訓；貴州天柱縣根據民族傳統設置了人民調解會議庭；無錫市市政管理處在民工隊伍中設立調解組織等等。 這些有益的嘗試，值得進一步借鑒、推廣。
（2）訴訟調解與人民調解的聯通互動。
我國一些地方在訴訟調解與人民調解的聯通互動方面進行了有益的嘗試。如上海長寧區人民法院于2003年開始進行“發揮人民調解訴訟替代作用”的試點工作,其主要內容是通過司法局選拔聘用優秀人民調解員來法院從事輔助調解工作，在法院設立專職的人民調解指導辦公室，并抽調民事法官進行專門負責制導；建立區法院和區司法局之間的每周例會制度，對試點工作情況進行及時分析和改進。在試點工作中，實行三個月一期的人民調解員輪換上崗制度，既使人民調解干部協助法院進行了審前輔助調解，減輕了民事法官的工作壓力，同時也使人民調解員在法院接受了扎實的業務指導和鍛煉，形成了對人民調解干部的長期輪訓的新機制，這一試點工作取得了良好的社會效果。 江蘇南通市中級法院積極指導該市社會矛盾糾紛大調解中心的人民調解工作，充分發揮人民調解的功能優勢，實行訴訟調解和人民調解的聯通互動，使一大批涉及企業改制、征地拆遷、養老統籌等糾紛得以順利解決。
這些探索和實踐昭示了新形勢下訴訟調解與人民調解實現功能互補、資源整合與共享促進社會和諧進步的新思路，值得進一步研究和探索。
三、訴訟調解和人民調解的銜接構想
（一）程序銜接。
（1）成立人民調解工作指導小組，設立人民調解指導員。人民法院應當指定相關業務庭和人民法庭審判經驗豐富的審判人員擔任各級各類人民調解委員會的指導員，負責對人民調解工作的業務指導。近年來特別是自江蘇省高院制訂下發《關于切實加強和改進對人民調解工作指導的意見》后，江蘇省各級法院都把加強對人民調解工作的指導提上了議事日程，紛紛制訂相關實施細則予以具體落實。鎮江、連云港、南京等地法院都成立了人民調解工作指導小組，在鄉（鎮）、村幫助設立調解委員會（矛盾糾紛處理中心），構建了比較完善的調解網絡。鎮江、連云港等地兩級法院還將指導人民調解工作納入全年目標管理責任制，明確工作分工和任務，加強考核和督促。
（2）設立巡回法庭。人民法院應當從審判業務部門抽調經驗豐富的審判人員組成巡回法庭，負責審理各縣（市）、區調處中心或者人民調解委員會調解未成功的民間糾紛案件。
（3）建立庭前調解機制。在法院設立庭前調解窗口，選擇具有較豐富法律知識和調解能力的法官及經過一定程序聘請的調解員（設想法院可以將轄區內具有一定學識、身份、專業知識和一定法律知識的人員聘請為調解委員，經過一定程序審程、任命后予以公布。法官可以根據調解類個案的具體情況決定將案件交付給某一位或幾位調解委員調解，雙方當事人也可以指定調解委員。這一制度的實質是讓人民調解員在法官的監督下進行調解，將人民調解這種非訴訟糾紛解決機制與訴訟糾紛解決機制熔為一爐,二者互為補充。人民調解得以規范化，法院“僵硬”的訴訟得以適當軟化。應該說這是公正與效益相結合的有效機制。）組成專門調解機構，負責庭前調解及人民調解協議的司法審查工作。
（4）建立對人民調解員的培訓、指導制度。
①旁聽制度。各級人民法院應當定期邀請人民調解員旁聽依法公開審理的案件，人民調解員主動要求旁聽的，應當予以支持。
②巡回法庭和人民調解指導員可以接受人民調解員在調解過程中遇到的有關法律問題的咨詢，但不得就人民調解委員會正在調處的個案直接發表意見；幫助人民調解委員會規范運行機制、工作程序和制度、調解方式及文書制作。
③定期培訓制度。各級人民法院配合當地司法行政機關，制定培訓計劃，派出具有較豐富的法律知識和審判經驗的審判人員定期開展對人民調解員的培訓，通過培訓，使人民調解員能夠掌握民事糾紛的性質、一定的法律知識和調解藝術，提高人民調解工作的水平。
④建立評閱制度。人民調解委員會可以將通過調解達成的協議以及卷宗材料送交人民調解指導員評閱。
⑤調解質量反饋制度。涉及人民調解協議的案件審理終結后，具體承辦的審判人員應將生效的裁判文書寄送原承辦的調處中心或人民調解委員會，就審理中發現的問題提出建議。
⑥加強人民調解員的刑事方面法律、法規的培訓指導力度，支持人民調解組織積極做好刑事自訴、刑事附帶民事賠償的調解工作，充分體現被告人自愿、自治等原則，促進社會和諧穩定。
（5）行政訴訟適當引入調解機制，對三類案件（1、不服行政主體作出的行政裁決而提起的行政訴訟案件。不服行政裁決訴訟案件存在三方關系人，即原民事爭議的雙方當事人和作出裁決的行政機關。一般情況下，行政機關在裁決過程中對原爭議雙方進行了調解。在行政訴訟過程中，若原告或第三人放棄權利，則被告行政機關的裁決即可以變更或撤銷。2、不服因行政合同引起的爭議而提起的行政訴訟案件。3、不服行政主體作出的具體行政行為而提起的行政訴訟案件。盡管最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規定：“不具有強制力的行政指導行為”“不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，但此條規定邏輯地暗含了不服具有實際強制力的行政指導行為可以納入司法審查的范圍。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，指導、勸告、建議、提示、鼓勵等具體行政指導行為在經濟與社會管理實踐中被越來越多地采用。但是，實踐中只有組織法而無行為法上依據的行政指導大量存在，這就使得司法審查具體行政指導行為的合法性陷入困境，而在審理中適用調解解決具體行政指導產生的爭議則可擺脫這種困境。法院在審查人民調解的同時，可以視情發現司法建議。）實行人民調解（人民調解委員會和行政機關調解）行政訴訟司法確認的形式結案。
（6）實行經人民調解程序的訴訟綠色通道
①就近立案制度。對于人民調解委員會調解未成的糾紛，當事人要求訴訟的，人民調解員應當將當事人要求訴訟的請示記入筆錄，并由當事人簽字確認。人民調解員應當通過聯絡網絡，及時與所屬人民調解委員會所在地的法院聯系，法院應當派出審判人員到人民調解委員會，或者由巡回合議庭在人民調解委員會立案，充分利用現代科技手段逐步實現網上立案。
②口頭起訴制度。就近立案時，當事人口頭起訴的，具體承辦審判人員應當將訴訟請求、事實和理由詳細記入筆錄，并由當事人簽字確認。
③就近立案時，當事人提出訴訟費用免、減、緩交申請的，可以先行緩交，由具體承辦的審判人員審查后交院長決定。
④簡易程序制度。各基層人民法院及其派出人民法庭審理涉及人民調解協議的案件和人民調解委員會調解未成功的案件，一般應當適用簡易程序。
⑤先行調解制度。法院在審理涉及人民調解協議的案件和人民調解委員會調解未成功的案件應當進行調解；對于就近立案的案件，具體承辦的審判人員應當立即組織當事人進行調解。
⑥優先審執制度。涉及人民調解協議的案件和人民調解委員會調解未成功的案件的當事人及其訴訟代理人要求法院依職權調查、收集調解檔案資料或者證據材料的，法院應當優先安排，對此類案件應當優先審理與執行，鞏固人民調解委員會的工作成果。
⑦對調解和好的離婚案件、調解維持收養關系的案件、能夠即時履行的案件及其他不需要當事人履行義務的案件，可以不制作調解書，但應制作詳細的調解協議，并由當事人及其訴訟代理人簽名、蓋章或者捺印。調解達成協議并經審判人員審核后，雙方簽的協議即發生法律效力。
調解書可以采用填寫式，應采用電子簽章技術或者其他快捷方法制作調解書，做到即時送達。經征得當事人同意，調解書中可以不載明案件事實。
⑧對刑事附帶民事賠償的人民調解協議書，經審查，可直接制作刑事附帶民事判決書。
（二）效力銜接。
（1）當事人持已經生效的人民調解協議向人民法院申請支付令的，只要符合民事訴訟法第十七章規定的條件，人民法院應當支持。
（2）具有債權內容的人民調解協議，公證機關依法賦予強制執行效力的，債權人可以向被執行人住所地或者被執行人的財產所在地人民法院申請執行。
（3）經法院庭前調解達成調解協議的，由調解法官制作調解書，經雙方當事人簽收的調解書與法院判決書具有同等法律效力；對人民調解達成協議的，經當事人申請，庭前調解機構在對人民調解協議進行合法性審查時，應遵循“法律不禁止即為合法”的原則， 凡經審查制作調解書的，即與法院判決止具有同等法律效力。仲裁制度為我們調解效力的銜接提供了依據。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2000年）》第48條規定，當事人在仲裁委員會之外通過調解達成和解協議，可以憑當事人達成的仲裁協議和他們的和解協議，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協議的內容作出仲裁裁決書。新仲裁規則的規定可有效保證和解書具有強制執行力。在我們設想的調解銜接制度中，人民調解委會員主持達成的人民調解協議書可視為此處的“和解協議”，法院可參照該條仲裁規則，作出法院調解書。
（三）救濟途徑的銜接。
調解制度不可能保障百分百的運行無誤，設立調解救濟程序應是最有效的矯正手段。
（1）訴訟調解再審制度的完善。
①將違反法定程序，可能影響當事人利益作為申請再審的法定事由。
②將調解協議的內容違反禁止性法律規定的列入申請再審事由。
③對調解協議的內容損害國家、集體及社會公共利益的，法院有權決定再審。
④將當事人雙方或一方惡意調解的假離婚、假抵債、假清償等列入申請再審的事由。
（2）人民調解協議救濟制度的完善。
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