[ 谷遼海 ]——(2005-4-7) / 已閱12713次
文章來(lái)源于2005年1月17日的《國(guó)際商報(bào)》
●2003年1月1日《政府采購(gòu)法》正式實(shí)施
●但兩年來(lái)卻在實(shí)際執(zhí)行中不斷遭遇尷尬
●多數(shù)政府采購(gòu)行政處罰書中隱藏著致命的缺陷
聽專家解讀———
為何法律與實(shí)踐相去甚遠(yuǎn)？
--------谷遼海
2004年2月17日，深圳市政府采購(gòu)中心組織深圳市第二人民醫(yī)院基因芯片掃描儀項(xiàng)目公開招標(biāo)，亞能公司、朗遜公司、創(chuàng)博公司、盈力公司四家供應(yīng)商參加了這次政府采購(gòu)公開招標(biāo)活動(dòng)。同年3月15日、3月22日、3月26日，深圳市財(cái)政局先后收到了其它供應(yīng)商的投訴書。投訴書分別以朗遜公司的投標(biāo)文件與盈力公司、創(chuàng)博公司的投標(biāo)文件多處相同，《商務(wù)條款偏離表》中打印錯(cuò)誤雷同，有串標(biāo)嫌疑；以及亞能公司違規(guī)投標(biāo)，投標(biāo)文件部分關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)表述不真實(shí)，對(duì)評(píng)標(biāo)工作產(chǎn)生誤導(dǎo)等等作為事實(shí)依據(jù)，要求深圳市財(cái)政局依法進(jìn)行查處。
2004年4月28日，深圳市財(cái)政局經(jīng)過(guò)調(diào)查取證后，認(rèn)定創(chuàng)博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件有多處相同，其中的打印錯(cuò)誤有雷同，三公司行為構(gòu)成串標(biāo)；投標(biāo)供應(yīng)商亞能公司在該次招標(biāo)中，投標(biāo)文件部分關(guān)鍵技術(shù)參數(shù)表述不真實(shí)，對(duì)評(píng)標(biāo)工作產(chǎn)生了誤導(dǎo)。為此，深圳市財(cái)政局根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購(gòu)條例》第四十八條的規(guī)定，分別作出深財(cái)購(gòu)【2004】9號(hào)、10號(hào)、11號(hào)、12號(hào)的行政處罰決定書，分別對(duì)上述四家投標(biāo)供應(yīng)商處以在一年或六個(gè)月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購(gòu)活動(dòng)的行政處罰。
事情至此似乎已經(jīng)很清楚了。但是，律師在研究后發(fā)現(xiàn)，深圳市財(cái)政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國(guó)內(nèi)的政府采購(gòu)行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經(jīng)讓政府采購(gòu)行政處罰本身游走在違法的邊緣。
對(duì)供應(yīng)商的違法行為給予應(yīng)有的懲處是非常必要的。但作為政府采購(gòu)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理類似案件時(shí)，對(duì)于違法事實(shí)的認(rèn)定、所適用的法律、所實(shí)施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國(guó)《政府采購(gòu)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政處罰法》等相關(guān)法律的規(guī)定。本案所存在的缺陷值得我們重視。
本案適用什么法律？
本案是屬于公開招投標(biāo)引起的政府采購(gòu)案件。從行政處罰決定書內(nèi)容來(lái)看，政府采購(gòu)的行政主管機(jī)關(guān)沒(méi)有適用我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)范，而是援引地方性的法規(guī)作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。
我們知道，政府采購(gòu)對(duì)象的資金來(lái)源于國(guó)家財(cái)政，所以法律將公開招標(biāo)的采購(gòu)方式作為政府采購(gòu)的主要方式。因此，政府采購(gòu)活動(dòng)中的當(dāng)事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》的規(guī)定，還需要遵循《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。
與此同時(shí)，我們應(yīng)該明確，根據(jù)我國(guó)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章與憲法或法律抵觸者無(wú)效。落實(shí)到本案中，我們就可以發(fā)現(xiàn)，行政主體援引地方性法規(guī)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行處罰，其依據(jù)與法律所規(guī)定的內(nèi)容相抵觸。
我們以其引用的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購(gòu)條例》第四十八條規(guī)定來(lái)分析，根據(jù)該條例規(guī)定，供應(yīng)商如果存在本案所述的違法情形，投標(biāo)無(wú)效，給采購(gòu)人、招標(biāo)機(jī)構(gòu)或者其他供應(yīng)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；采購(gòu)主管部門“可以”對(duì)其處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，禁止其三年內(nèi)參加政府招標(biāo)采購(gòu)的投標(biāo)。可見，該條例賦予了政府采購(gòu)主管部門較大的自由裁量空間和權(quán)力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權(quán)完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國(guó)家法律———《政府采購(gòu)法》所規(guī)定的內(nèi)容相悖。如該條例規(guī)定的罰款幅度是處以投標(biāo)金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購(gòu)法》規(guī)定的是“采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規(guī)定的禁止交易的年限是三年內(nèi)，低于一年都是被允許的；而《政府采購(gòu)法》所規(guī)定的是“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)”。
2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題進(jìn)行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》。該紀(jì)要對(duì)法律規(guī)范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規(guī)定：調(diào)整同一對(duì)象的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法律規(guī)范因規(guī)定不同的法律后果而產(chǎn)生沖突的，一般情況下應(yīng)當(dāng)按照立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等法律適用規(guī)則，判斷和選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。
顯然，本案的行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰時(shí)應(yīng)該依據(jù)國(guó)家法律，而不是地方條例。
法律對(duì)政府采購(gòu)行政處罰的規(guī)定究竟如何？
這起政府采購(gòu)案例，行政主體認(rèn)定相對(duì)人的違法行為是屬于“串標(biāo)”行為，但實(shí)施的處罰卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于法定內(nèi)容，嚴(yán)重違反了羈束裁量范圍。
“串標(biāo)”行為在我國(guó)政府采購(gòu)市場(chǎng)和招投標(biāo)活動(dòng)中都是屬于嚴(yán)重的違法行為，一直是被從嚴(yán)禁止的。但本案件中的供應(yīng)商卻僅僅受到在一年或六個(gè)月內(nèi)禁止參加深圳市政府采購(gòu)活動(dòng)的行政處罰。這顯然有悖于我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《政府采購(gòu)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)只是供應(yīng)商所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任之一。
《政府采購(gòu)法》第七十七條規(guī)定，對(duì)供應(yīng)商與采購(gòu)人、其他供應(yīng)商或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)惡意串通所存在的違法情形，應(yīng)該同時(shí)承擔(dān)的法律責(zé)任有：處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)；有違法行為的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)構(gòu)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)“串標(biāo)”行為也有嚴(yán)厲的處罰規(guī)定，但相對(duì)于《政府采購(gòu)法》來(lái)說(shuō)，還是較輕的。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的原則，《政府采購(gòu)法》有規(guī)定的，應(yīng)該優(yōu)先適用。
本案中，采購(gòu)主管部門認(rèn)定供應(yīng)商的行為已經(jīng)構(gòu)成串標(biāo)，應(yīng)該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規(guī)定的程序、設(shè)定的處罰種類、實(shí)施的處罰依據(jù)進(jìn)行，否則就是不受法律保護(hù)的無(wú)效行政行為。
行政主體的權(quán)自何來(lái)？
目前，在我國(guó)的政府采購(gòu)行政執(zhí)法實(shí)踐中，違反處罰法定原則的現(xiàn)象普遍存在。許多具體行政行為是依據(jù)下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護(hù)法制統(tǒng)一，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷。經(jīng)判斷下位法與上位法相抵觸的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上位法認(rèn)定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購(gòu)方面的地方性法規(guī)如果需要繼續(xù)適用，相關(guān)內(nèi)容亟需修改。在尚未修改完善之前，對(duì)于政府采購(gòu)行政執(zhí)法案件，只能按我國(guó)政府采購(gòu)法、相關(guān)的法律以及行政規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容執(zhí)行。
處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：
其一，實(shí)施處罰的主體是法定的。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第十三條賦予財(cái)政主管部門對(duì)政府采購(gòu)案件行使主管權(quán)和處罰權(quán)。
其二，行政處罰的依據(jù)是法定的。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，行政法規(guī)只能在法律規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以處的行政處罰，但法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的種類和幅度內(nèi)作具體規(guī)定。
其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無(wú)效。
隱藏在行政處罰決定書中的缺陷
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十九條規(guī)定，根據(jù)一般程序?qū)嵤┑男姓幜P，其決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)；（三）行政處罰的種類和依據(jù)；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)的印章。
但本案中，所有行政處罰決定書都未載明處罰種類開始履行日期和截止時(shí)間。如，行政主體對(duì)供應(yīng)商的行政處罰種類是“一年內(nèi)禁止參加深圳市政府采購(gòu)活動(dòng)”。這一年的禁止期限是從什么時(shí)候開始，什么時(shí)間結(jié)束，四份行政處罰決定書中，都沒(méi)有明確載明。此外，本案的行政處罰決定書也都沒(méi)有記載行政救濟(jì)途徑和期限。
實(shí)踐中，我們看到不少國(guó)內(nèi)的政府采購(gòu)行政處罰決定書總是“短斤少兩”，缺少一些法定事項(xiàng)，典型的問(wèn)題有以下一些：當(dāng)事人基本情況一欄里，很少有被處罰人的地址、法定代表人或自然人的名址等；違法事實(shí)的認(rèn)定究竟有什么樣的證據(jù)，很少敘述；依據(jù)什么樣的法律、法規(guī)或規(guī)章來(lái)確定行政處罰的種類，沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)描述；行政處罰的履行期限和方式?jīng)]有具體敘述；被處罰人如果不服行政處罰決定，行政救濟(jì)途徑和期限沒(méi)有進(jìn)行敘述；落款的行政機(jī)關(guān)使用全稱的不是很多，如：某市政府采購(gòu)辦公室、某市財(cái)政局辦公室、某市政府采購(gòu)管理處等等。倘若法律規(guī)定的行政處罰決定書的必備要件缺位，一旦提出行政訴訟，行政機(jī)關(guān)將面臨不利的法律后果，敗訴的可能性也就非常大。
（作者系北京市遼海律師事務(wù)所主任律師。本文選自《中國(guó)政府采購(gòu)案例評(píng)析》（第一卷）群眾出版社2005年1月出版。本次發(fā)表時(shí)經(jīng)過(guò)本版編輯。）
