[ 谷遼海 ]——(2005-4-13) / 已閱8016次
政府采購中如何保護供應商利益
作品來源：法制日報
時間2005年4月13日
作者：谷遼海
政府采購爭議增多
政府采購，也稱公共采購，是各級國家機關、事業單位和團體組織，為了開展日常政務活動或為公眾提供公共服務的需要
，使用財政性資金，依照法定的標準，通過法定的方式和程序，依法獲取貨物、工程或服務的行為。2002年6月29日，中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國政府采購法》，于2003年1月1日正式開始實施，這標志著我國從1995年開始試點的政府采購制度步入了法制化的軌道。這一年，據我國財政部統計，全國政府采購規模超過了預定目標，達到1659.4億元，比2002年增加650億元，節約預算資金196.6億元，資金節約率為10.6%，采購規模比上年同期增長64.4%，分別占當年財政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分別增長兩個百分點和0.4個百分點。政府采購法實施的第二年，我國政府采購規模達到了2000億元，2005年的既定目標是2500億元。
隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大，平均每年以遞增100%以上的速度迅猛發展。隨之而來的是我國各省市政府采購方面的爭議普遍增多，法律和制度本身所存在的問題也日漸顯現，例如：政府采購法中沒有公開招標的具體操作規程，雖然有關部門出臺了一些規章，但由于所處的法律位階和效力層次較低，且與法律規定內容相沖突，實際上不具有可操作性，下位法與上位法相矛盾的規范普遍存在，造成當事人不知依據何部法律提出訴訟；競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式實踐中廣泛應用，但卻無相應的監管和制約機制；采購主體所選擇的采購方式具有較大的隨意性，陪標、圍標、串標等暗箱操作的違法現象大量存在；采購監管機關與政府采購中心職能不分，雖名義上脫鉤，實際上還是存在著千絲萬縷的聯系；以營利為目的的社會中介機構招標采購公司侵害供應商合法權益的現象普遍存在，致使許多供應商敢怒而不敢言；采購主體確定中標或成交結果帶有巨大的主觀任意性，雖然有質疑和投訴機制，但實際執行效果卻微乎其微；法律雖賦予供應商這些弱勢群體多元救濟途徑，但相關的救濟渠道并不暢通……
供應商處于弱勢地位
在政府采購活動中，采購主體所控制的證據具有較大的隱蔽性。政府采購的審批文件、采購預算文件、招投標采購文件、投標供應商的資質、中標供應商的資質、評標標準及方法、專家意見及專家資歷、定標依據、授標文件、合同文本、合同履行和驗收證明、采購過程的工作記錄等等原始證據材料，全部保存在采購人或者采購代理機構那兒。他們所掌握的這些證據，有的是通過計算機電磁形式儲存信息的，也有紙質形式保存的。由于這些證據都在采購主體內部，不在第三者手中，這對于供應商或其代理律師收集證據帶來了相當大的難度。所以，凡是世界上實施政府采購制度的國家在立法方面都非常注意對供應商這些弱勢群體給予傾斜保護，在維護權益方面賦予供應商多元的救濟途徑，我國也不例外。
自我國政府采購法實施后，兩年多來的政府采購活動，往往將質疑程序作為質疑供應商維權提起投訴之前不得不經過的階段，簡稱為政府采購救濟機制前置程序。實踐中，質疑供應商如果未經過這一前置程序，財政部門一般就不受理投訴。2004年8月11日，我國財政部出臺并于同年9月11日實施的《政府采購供應商投訴處理辦法》，明確規定了政府采購救濟途徑中的質疑前置程序。由于有了質疑程序這一前置階段，無形中增加了投訴供應商有效保護自己合法權益的時間長度和累贅。
筆者曾經擔任過政府采購主體的常年法律顧問，也擔任過供應商的法律顧問。通過與供、采雙方當事人的交流感到，雖然政府采購當事人作為民事主體，在采購活動中的地位都是完全平等的，但采購主體尤其是不受任何法律約束的社會中介采購代理機構，由于依附于公共權力機關，往往享有一種準司法行政權，對采購過程中的許多事項享有完全自由的裁量權，比如：審查確定供應商資格的權力、選擇和確定采購方式的權力、選擇和確定采購程序的權力、選擇和確定評標專家的權力、選擇和確定評標方法和過程的權力、選擇和確定中標供應商的權力等。采購主體行使前述自由裁量權侵害相對人合法權益時，一方面，受害的供應商無法證明加害人自由裁量過程中的違法行為，能夠提供證明的惟一只有采購主體。另一方面，明知采購主體的行為違法，為了未來不確定的中標、成交的機會概率，避免遭遇打擊報復，供應商只能忍氣吞聲。
筆者發現，許多的供應商放棄司法救濟途徑的原因之一，是供應商自身存在的一些不正當競爭行為。供應商是政府采購活動中的重要當事人之一，誠實信用原則也是政府采購過程中當事人所必須嚴格遵守的行為規則。在高手如林的政府采購競爭市場，供應商為了脫穎而出，提供虛假的資信證明、與采購主體共同串謀、供應商之間相互伴標和圍標等不正當競爭行為也是屢見不鮮。有時，供應商能夠僥幸勝出，有時也不免東窗事發。供應商自身所存在的一些不正當競爭行為，一方面嚴重擾亂了我國有序的政府采購競爭市場，另一方面也給政府采購活動的主管部門提出了監管的難題。
相關法律亟待完善
我國政府采購法第二十六條對政府采購方式作了規定，即政府采購方式為公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價和國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。在這些采購方式中，公開招標被規定為我國政府采購的主要方式。但這部法律在什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，均無詳細的描述。相反，政府采購對象的非主要采購方式如邀請招標、競爭性談判、詢價等方式的采購均有相應的操作程序。政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調整。其中規定工程采購適用我國招標投標法，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調整卻沒有任何的規定。根據我國政府采購法第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。筆者認為，此規定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務應該適用政府采購法的規定進行公開招標；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關的貨物和服務的公開招標在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇政府采購法還是招標投標法的規定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標方式則適用政府采購法的規定；其五，工程采購如果非公開招標則可以排除招標投標法的強制性規定。
我國政府采購法中沒有公開招標采購的適用條件和程序的規定，實踐中，采購主體是依據我國招標投標法的規定，開展政府采購活動的。然而，政府采購法和招標投標法在法律責任和救濟渠道方面的內容并不完全相同。由于政府采購法中缺少公開招投標的相應章節，而政府采購的主要采購方式是公開招投標，故采購過程中的許多活動都必須援引我國招標投標法的規定。而招投標采購方式所引起的爭議，雖然是屬于政府采購監管部門的主管范圍，但我們離不開招標投標法的調整，包括招投標的法律責任和救濟途徑。然而，政府采購活動中，財政部門所實施的行政行為都是依據政府采購法和財政部相關的行政規章作出的。由于法律適用方面沒有統一，造成當事人尋找救濟途徑的不確定性。根據我國招標投標法第六十五條規定，投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人(即采購主體)提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。我們從這一法律條款中不難發現，投標供應商可以向采購主體提出異議，也可以向行政主體提出投訴。究竟選擇哪個部門來處理采購主體、供應商之間的爭議，決定權完全掌握在投標供應商的手中。可非常遺憾的是，財政部的《處理辦法》中的質疑程序前置與我國的上位法政府采購法、招標投標法所規定的內容發生了嚴重的撞車和沖突。而兩部法律都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力。根據我國憲法和立法法的規定，下位法必須服從上位法，下位法不得與上位法的內容相矛盾、相抵觸。行政規章的內容如果與法律相沖突，那么抵觸的內容必然無效。
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師，本文最初選自群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》第二卷）
