[ 谷遼海 ]——(2005-4-18) / 已閱9861次
淺議政府采購汽車單一來源方式
日期：2005-4-18
作者：谷遼海
來自:經濟日報<政府采購>周刊
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近幾年來，在我國政府采購公務用車的實踐中，通過單一來源方式大批量地采購各種款式、不同價位的公務用車，采購主體所實施的這種采購方式在我國的許多省市的政府采購活動中都是普遍存在的。在我國現行的政府采購法律制度下，采購主體所選擇的這種采購方式和采購程序幾乎不受任何法律的監督和約束。本文通過一個具體案例的介紹和法律適用分析，進而闡述《中華人民共和國政府采購法》所存在的監督機制缺位情形。
一、單一來源采購公務用車有悖于法律規定
2004年12月，我國某省級機關政府采購中心受采購人的委托，分別采購一批藍鳥智尊小轎車、通用別克旅行車、廣州本田雅閣、豐田花冠轎車等不同種類的公務用車，總采購數量高達200輛，采購主體所選擇的政府采購方式為單一來源。單一來源方式采購的供應商總共有四家，分別來自該省市的某汽車銷售公司、汽車貿易公司、汽車產品開發公司等。在政府采購信息公示的最后一天，也就是第七天，該省的一家供應商某汽車服務公司以書面的形式向采購主體提出了質疑，與此同時，該質疑供應商將質疑書和采購信息的公示內容給筆者所在的北京市遼海律師事務所發來傳真，咨詢某省級機關政府采購中心的采購行為是否合法。從前述基本案情中顯示，本次巨額公務用車采購項目和采購數量，政府采購中心全部是通過單一來源的采購方式進行的，且明確指定了品牌和代理供應商。筆者認為，采購主體的政府采購代理行為是有悖于我國《政府采購法》所規定的內容。我國《政府采購法》第三十九條對單一來源采購方式提出一些基本管理要求，主要是規定采取單一來源采購方式應當遵循的基本要求，具體包括：1．采購人與供應商應當堅持本法第三條規定的“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”開展采購活動。單一來源采購是政府采購方式之一，盡管有其特殊性和缺乏競爭，但仍然要盡可能地遵循這些原則。2．保證采購質量。政府采購的質量直接關系到政府機關履行行政事務的效果，因此，保證采購質量非常重要。雖然單一來源采購供貨渠道單一但也要考慮采購產品的質量，否則實行單一來源政府采購本身就沒有任何意義。3．價格合理。單一來源采購雖然缺乏競爭性，但也要按照物有所值原則與供應商進行協商，本著互利原則，合理確定成交價格。
我們從質疑供應商提供的材料來看，四家被選定的單一來源供應商，均非當地的直接生產廠家，也非產品的唯一提供者，而是屬于經營、銷售各種款式、不同價位的汽車貿易公司或銷售公司。在確定這四家代理公司作為政府采購對象的供應商的同時，采購主體也就剝奪了其它經營同種類采購對象的供應商的公平競爭權。采購主體所選擇的單一來源采購方式類似于直接采購，它是指達到了限額標準和公開招標數額標準，但所購商品的來源渠道單一，或屬專利、首次制造、合同追加、原有采購項目的后續擴充和發生了不可預見緊急情況，不能從其他供應商處采購等情況。這種采購方式的最主要特點是沒有競爭性。正是由于單一來源采購具有直接采購、沒有競爭的特點，使單一來源采購只能同唯一的供應商簽訂政府采購合同，也就是說，采購活動處于一對一和非常隱蔽的狀態，且采購主體處于主動地位。因此，在這種采購方式的交易過程中，是最容易滋生各種不規范行為和腐敗行為。所以，我們非常有必要從法律上對這種采購方式的使用規定嚴格的適用條件。
根據我國《政府采購法》第二十六條規定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。如果因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式，例如采取單一來源采購、詢價、競爭性談判、邀請招標等其它采購方式進行政府采購的，應當在采購活動開始之前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門的批準。我們從質疑供應商提供的資料來看，某省級機關政府采購中心未曾獲得合法批準。但實踐中，獲得政府采購活動主管部門的批準或者說獲得行政許可，并非很困難。許多政府采購項目往往在爭議發生后或者在采購項目達成后，再來進行手續上的彌補和完善。我們判斷所選擇的采購方式是否合法，關鍵還是需要從單一來源采購方式的適用條件進行分析。
根據我國《政府采購法》第三十一條規定，符合下列情形之一的貨物或者服務，采購主體可以依照本法采用單一來源方式采購：（一）只能從唯一供應商處采購的；（二）發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的；（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。在符合前述三種法定情形之一的，可以采用單一來源采購。具體來說，其一是采購的項目只有唯一的制造商和產品提供者。我們從質疑供應商所提供的證據材料來看，政府采購中心選擇的四家供應商不是唯一政府采購對象的提供者，也不是該省唯一能夠提供政府采購對象的銷售者。況且，據質疑供應商所提供的資料，采購主體選擇的銷售供應商在該省至少有十家以上，由此可見，本次單一來源供應商不是本次采購項目唯一的產品提供者。其二是發生不可預見的緊急情況，這種情形是正常因素或非歸因于采購人，不能或來不及從其他供應商處采購的。從基本案情中，我們可以知道，這種情形也不適用于本案。其三，就政府采購合同而言，在原供應商替換或擴充貨物或者服務的情況下，更換供應商會造成不兼容或不一致的困難，不能保證與原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購金額不超過原合同采購金額的百分之十。同樣，本案的公務用車采購項目也不符合這一種情形。
根據上述，顯而易見，某省政府采購中心通過單一來源采購方式，指定四家供應商作為不同汽車的單一來源提供者，是不符合我國法律所規定的任何一種法定情形。根據我國《政府采購法》第三十九條規定，采取單一來源方式采購的，采購人與供應商應當遵循本法規定的原則，在保證采購項目質量和雙方商定合理價格的基礎上進行采購。由于采購主體所實施的單一來源采購方式，沒有公布采購成交價格信息，我們無從獲悉本次采購項目所達成的采購價格是否合理。
二、單一來源采購方式所存在的法律缺位
《中華人民共和國政府采購》實施兩年多來，政府采購公務用車通過單一來源采購方式進行的，這一情形在政府采購實踐中是普遍存在的。盡管許多汽車制造商和代理商對每次的政府采購行為都有許多的質疑和投訴，但由于法律沒有明確規定違法行為的責任條款，故實踐中的很多爭議往往是不了了之。雖然我國《政府采購法》規定了不同采購方式和采購程序的適用條件和情形，但幾乎都沒有規定違反這些適用條件和情形是否應該承擔相應的法律責任。法律是調節人們行為的規則或規范。作為一種法律規范是每一個社會成員都必須共同遵循的行為規則，誰違反了，就應當承擔相應的法律后果，就必須受到相應的法律制裁。《中華人民共和國政府采購》作為我們政府采購活動中的行為規范，應該由行為模式和法律后果兩個部分構成。行為模式大體上可以分為三類，可以這樣行為，應該這樣行為，不應該這樣行為，前一種是授權性法律規范，后二種行為規范為義務性法律規范。法律后果我們也稱法律責任，是社會成員違反義務性法律規范所應承擔的法律結果或稱法律責任。很遺憾的是我國《政府采購法》只有義務性法律規范，卻沒有法律后果的強制性條款。雖然這部法律規定了適用單一來源采購方式的條件和程序，但政府采購當事人尤其是采購主體不遵循這些條件和程序，違反了這些義務性的行為規范，應該承擔什么樣的法律后果，在現行法律中還完全是空白。我們從《政府采購法》第八章法律責任這一節的所有條款里，尋找不到前述案件中違法行為人的行為所應承擔相對應法律責任的任何內容。根據責任法定、處罰法定的基本法律原則，如果違法行為沒有所應承擔的法律后果，那么，盡管實踐中存在違反政府采購市場秩序的違法行為，由于法無明文規定，我們也不能追究違法行為人的相應法律責任。同樣的道理，我們再來分析前述案件中采購主體所選擇的采購方式。由于采購主體所采取的單一來源采購方式不符合我國《政府采購法》所規定的任何一種法定情形，在沒有授權性法律規范的情形下，采購主體違反義務性行為規范應該承擔相應的法律后果。可是，《政府采購法》第八章法律責任這一節的所有條款里，同樣尋找不到任何相對應的法律責任條款。也就是說，盡管法律規定選擇單一來源采購方式必須符合法定情形和條件之一，但我們如果沒有考慮法定情形而任意進行確定采購方式，也無須承擔相應的法律后果。采購主體只要經過行政許可，而不管行政主體這種許可是合法的還是違法的，不論是采購主體還是行政主體，都不需要承擔相應的法律責任。因為法無明文規定。由于違法行為沒有法律責任條款，前述案件中的違法行為人不論質疑供應商怎么樣去質疑和投訴，采購主體仍然能夠安然無恙。
近兩年，筆者曾經撰寫了《中國政府采購案例評析》1至3卷，共五十多起政府采購質疑和投訴案例，類似前述公務用車采購違法情形，隨處可見。為了規范我國的政府采購行為，維護我國政府采購交易市場的正常秩序，保護廣大供應商的公平競爭權利和合法權益，我國《政府采購法》所存在的前述缺位情況必須盡快予以完善。
