[ 林偉平 ]——(2005-4-24) / 已閱16823次
探求打擊犯罪與保護人權的平衡點
—－刑事訴訟中當事人合法權益保護問題研討會綜述
林偉平
為深人探討當前刑事訴訟中的熱點、難點問題，進一步推動刑事訴訟法律的發展，增進業務交流和聯系，由廣東省法官協會、檢察學會、警察學會和律師協會聯合舉辦的首屆"刑事訴訟中當事人合法權益保護問題"學術研討會于2004年12月16日至17日在廣東省廣州市召開。會議收到論文300多篇，分別就刑事訴訟權利保護、刑事訴訟制度設計、刑事訴訟突出問題與前沿問題進行了深人的探討與交流。現將研討會的主要觀點綜述如下：
一、困境與困惑:在傳統與現代的注視下前行
刑事訴訟中當事人合法權益的保護，不僅是刑事司法制度實現公平正義的基礎，也是現代法治與文明的標志之一。我國1996年修正的刑事訴訟法及由此制定的司法解釋和規則，在當事人合法權益保護方面取得了長足的進步。特別是十屆全國人大二次會議把"國家尊重和保障人權"寫人了憲法，標志著我國在人權保障領域進人了新的階段。但由于一些國際公約公認的當事人權利仍未納人刑事訴訟法司法保護范圍以及司法水平、執法水平有待提高等因素的影響，我國刑事訴訟中當事人合法權益保護的范圍及其保障程序仍然存在一些問題和缺陷。主要體現在以下四個方面。
(一)律師依法執業權利得不到保障。近年來，隨著修正后的刑事訴訟法、刑法和律師法等法律法規的頒布實施，律師在刑事訴訟中的法律地位和職責發生了深刻的變化。但在司法實踐中，律師參與偵查活動的范圍受到法律、司法解釋以及各種不成文的慣例限制，造成律師依法執業的權利得不到保障。首先是會見難。會見難是當前律師界反映最強烈的問題。有的偵查、司法機關制造種種借口無限拖延;有的借口涉密案件必須批準，不作安排;有的委托律師會見被監視居住的犯罪嫌疑人必須經過偵查機關同意;有的偵查機關嚴格規定會見時的律師不少于二人，且不分案件難易，一律派員在場，會見的次數、持續時間均由偵查機關控制等等，使會見流于形式。其次是調查難。法律雖然賦予律師申請調查權，但只有在審查起訴時才有權調查取證，并且申請權的行使在實踐中基本上沒有制度上的保障。同時，《刑法》第306條還專門規定了律師毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪及其刑事責任，使律師處于危險的境地與安全的地帶之邊緣，調查取證舉步維艱。再次是質證難。我國的刑事庭審改革盡管引進了當事人主義訴訟模式，但卻沒有相應地設置庭前證據開示制度，并且證人出庭作證的比率極低，造成了律師在實踐中遭到"證據突襲"的現象時有發生，訴訟從開始便在不公平的基礎上進行。
(二)超期羈押邊清邊超。有的代表從超期羈押的外在表現，把其劃分為顯性超期和隱性超期。顯性超期是指明顯違背刑事訴訟法規定辦案期限，對犯罪嫌疑人、被告人進行的超期羈押。表現在:拘留后不按期提請逮捕、提請逮捕后不按期批捕、批捕后不按期偵結、偵結后不按期審查起訴、起訴后不按期審結等方面。隱性超期是指采取違反法律的手段，規避刑事訴訟法律的辦案期限，以形式上的不超期掩蓋實質上的超期羈押。表現在:隨意提請批準延長期限、司法機關相互"借用"辦案期限、濫用退回補充偵查規定、濫用發回重審規定。目前，對顯性超期羈押的治理，已取得明顯效果，但仍然存在著邊清邊超、前清后超的現象，而隱性超期羈押卻依然嚴重地存在。
(三)刑訊逼供屢禁不止。刑訊逼供是封建糾問式訴訟制度的產物，我國法律雖然明文予以禁止，但在司法實踐中并沒有從根本上得到有效遏制。部分偵查人員在口供為線索收集證據的追訴欲望的支配下，經常使用威脅利誘，甚至是刑訊逼供的方法來收集有關線索，因刑訊逼供而導致犯罪嫌疑人傷亡的案件時有發生。經過對犯罪嫌疑人、被告人、公安司法人員、律師等有關人員的調查，幾乎一致認為在偵查取證過程中普遍存在著刑訊逼供現象。
(四)被害人的合法權益受到漠視。我國刑事訴訟法賦予被害人當事人的訴訟地位，并規定了其在各個訴訟階段的權利。但是，從刑事被害人當事人的訴訟地位來看，一方面，現行刑事訴訟法對其權利的規定與其地位不相適應;另一方面，其有限的權利得不到應有的尊重，使其陷入判決前得不到必要的慰藉、判決后得不到足夠的賠償的境地。主要表現在:一是被害人被當作證人對待，無權對案件的處理發表意見，與其當事人的訴訟地位極不相稱;二是被害人依法獲得訴訟代理的權利得不到保障，導致不能獲得應有的法律幫助，影響了其實體權利的實現;三是刑事訴訟法雖然明確規定了人民檢察院在審查案件時應當聽取被害人及其委托人的意見，但卻沒有明確規定聽取意見的方式、程序及不聽取意見的后果，以致這一立法的積極意圖難以實現;四是刑事被害人參與刑事訴訟的范圍不夠;五是被害人對一審法院未生效的判決不服時，無權提出上訴，而只能向檢察院申訴，但此請求并不必然能夠引起檢察院的抗訴程序;六是不能對其遭受的精神損害提起附帶民事訴訟，物質損害的賠償又沒有保障。
二、缺陷與缺失:從立法和司法的視角出發
當前，我國刑事訴訟活動中的當事人合法權益保護存在的種種問題，說明了現行的刑事訴訟法律對于人權保障尚不充分，它既表現在制度保障本身不充分，又表現在規定的保障性制度難以切實有效實施。
(一)受傳統偵查價值取向的影響。長期以來，我國的偵查模式屬于以職權主義訴訟模式為基礎的完全"超職權主義"訴訟模式，訴訟結構缺乏科學性，偵查階段只有控辯雙方，缺少審判方。作為控方的偵查機關以強大的國家權力為后盾，幾乎可以不受限制地行使各種強制措施和專門調查手段。如對于涉及當事人的通信自由和通信秘密的竊聽、郵檢等秘密偵查手段的采用，完全由偵查機關自行決定而不受任何外部監督。在司法實踐中，有罪推定的封建殘余思想依舊影響著一大批司法人員。有的司法人員不惜采用刑訊逼供、超期羈押等非法手段來獲取實體真相。
(二)"如實回答"義務在立法上存在缺陷。反對自我歸罪的特權是為防止刑訊逼供等暴力取證行為設置的一道制度屏障。我國刑事訴訟法不但沒有賦予犯罪嫌疑人反對自我歸罪的特權，反而明確規定了如實回答的義務。這與控方負舉證責任的無罪推定原則相違背，在實踐中也助長了刑訊逼供等暴力取證之風。
(三)立法上未明確禁止使用非法證據。刑事訴訟法第43條并未明文禁止使用非法收集的證據，而且高檢、高法執行新刑事訴訟法的有關司法解釋，對于非法證據的使用也僅以嚴重損害犯罪嫌疑人或其他公民的合法權益者除外。而"嚴重損害"的標準不明確，是否構成"嚴重損害"由司法人員自己判斷，使非法收集證據的行為常常可以逃避法律的制裁。其結果是導致了司法人員濫用職權侵犯人權，破壞法治和人道主義原則。
(四)羈押制度存在著漏洞，異化為辦案的附屬工具。我國刑事訴訟法僅規定了拘留、逮捕、取保候審、監視居住等強制措施，并沒有專門的關于羈押的規定。而拘留、逮捕等強制措施與羈押是有區別的。大多數的法治國家將拘留或逮捕作為強制犯罪嫌疑人、被告人到案的一種手段，僅是一種短暫性的措施，而羈押則為一種具有較長的持續性的法律狀態。在對犯罪嫌疑人拘留或逮捕而強制到案后，如果認為有繼續羈押之必要時，偵查機關必須向法院申請。而在我國，羈押成為采取拘留、逮捕強制措施后的當然后果，不具有任何獨立性。
(五)缺乏庭前證據開示制度，使質證喪失了公平的基礎。我國修正前的刑事訴訟法實行的是大陸法系國家的"卷宗移送主義"，但為了防止法官"先定后審"，修正后的刑事訴訟法將原來的全案證據移送改為主要證據復印件移送。由于法律缺乏庭前證據開示制度的規定，這既不利于庭審時主持控辯雙方的質證活動，也不利于及時查清事實真相，容易造成訴訟拖延，致使當事人訴訟權利乃至實體權利都化為空中樓閣。
(六)權力監督的失衡與司法審查的缺失。在我國，公安機關和檢察機關享有廣泛的刑事偵查權和刑事強制權。刑事訴訟法對偵查行為規定了內部制約機制，在偵查程序設計上將拘留、搜查、扣押等強制措施的決定權交由公安機關行使，檢察機關對于需要逮捕的犯罪嫌疑人也自行決定，實行內部審查制度，而非司法審查制度。由于缺乏法官介人偵查、控制偵查的司法審查機制，使偵查程序的結構行政化，完全在偵查機關的控制下運行。從司法實踐來看，真正制約非法拘留、違法逮捕、超期羈押等現象產生的不是立法上對這些強制措施的規定，而是這些強制措施的審查制度。而作為監督強制措施的檢察機關，在訴訟中也隸屬控訴方，與犯罪嫌疑人構成了刑事訴訟程序中相互對抗的雙方，故其檢查、監督的公正性難以得到保證。
三、公正與效率:刑事訴訟制度的重新建構
公正與效率是刑事訴訟活動的兩大價值目標。就我國目前狀況而言，刑事犯罪形勢比較嚴峻，治安壓力大，各級司法機關的主要任務是打擊犯罪，維護社會穩定和公民安全，刑事效率擺在優先考慮的地位，這種考慮符合實踐需要，具有合理性。但從長遠來看，刑事訴訟活動必須符合保障人權和控制犯罪的需要，體現司法公正和效率。
(一)賦予犯罪嫌疑人沉默權。目前，我國學術界對是否引進沉默權制度存在著較大的分歧，歸納起來有三種觀點:一是引進說，建議盡快通過立法程序，確立沉默權制度;二是否定說，認為在當前的治安形勢下，不宜規定沉默權;三是折衷說，認為應當賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，但應進行適當限制。參加研討會的代表普遍支持折衷說。有的代表認為我國法律雖然沒有明確規定沉默權，但已蘊含在立法中。如刑事訴訟法第93條規定:犯罪嫌疑人對于偵查人員提出的與案件無關的問題有拒絕回答的權利，可以看作是特殊沉默權的立法表現。在實踐中已經有司法機關開始探索辦理"零口供"案件。有的代表認為我國設立的沉默權制度，應當包括:(1)明示沉默權模式，即通過有關法律條文的具體規定對沉默權予以確認，包括明確告知規則、明確訊問時律師在場規則和明確違反沉默權后果規則;(2)默示沉默權模式，指法律條文雖未明確出現"沉默權"字樣，但依據立法原意和宗旨可以推斷出其隱含沉默權的內核，法律通過對被追訴者陳述的鼓勵機制和保障機制使沉默權得以實現;(3)沉默權的例外，指在特定情況下或者特定案件(如貪污賄賂犯罪、有組織團伙犯罪等)中，如果被追訴者要求行使沉默權，法院有權做出對其不利的判決。
(二)確立非法證據排除規則。我國現行立法對非法證據的效力態度是:第一，反對非法收集證據;第二，以司法解釋的形式明確排除以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的言詞證據。但由于法律對非法證據及其衍生證據的可采性未作規定，司法解釋對非法證據的規定則缺乏可操作性，造成了在實踐中存在缺陷和不足。隨著我國民主法制建設的發展，借鑒外國有益經驗，構建我國刑事非法證據排除規則，無疑是法律發展的最終方向。有的代表認為，要構建我國的刑事非法證據排除規則，必須綜合考慮以下因素:一是應確立強制排除(或自動排除)和裁量排除相結合的模式，并根據具體情況作出一般原則和例外規定;二是要充分考慮法律文化傳統、治安狀況、人們的接受程度以及司法機關的執行能力等因素;三是根據各國的具體對策的演變和發展方向，特別是聯合國有關文件中確立的標準，做出相應的規定;四是對與非法證據排除規則相關的其他制度進行補充和修改，形成體系。因此，有的代表建議:(1)將非法證據排除規則提升到憲法的高度加以界定;(2)修改刑事訴訟法第43條的規定，使之更加明確、具體和具有可操作性;(3)在司法解釋中明確非法實物證據的排除規則及其例外情形;(4)確立衍生證據的可采原則;(5)制定《刑事訴訟證據法》或《刑事訴訟證據規則》。
(三)設立庭前證據開示制度。1996年修正的刑事訴訟法，對我國原來的以強職權主義訴訟模式進行了改革，形成了當事人主義特征的訴訟模式—控辯式訴訟模式。為使此種模式更好地實施，有的代表主張引人英美法系國家相配套的證據開示制度。其理由是:(1)在訴訟體制改革的背景變化中，辯方的作用日益加強;(2)公訴機關往往只復印對控訴有利的證據，甚至保留部分證據作為"秘密武器"，與改革初衷相違背;(3)面對律師在庭
審中的"證據突襲"，公訴方往往措手不及，只能請求延期審理，浪費訴訟資源;(4)能使公訴方了解到被告人是否存在無罪或罪輕可不起訴的證據，從而作出調整指控方向的決定;(5)對案情重大、復雜、證據繁多的案件，為控辯雙方提供全面了解掌握證據對庭審質證予以充分準備的條件;(6)對不合格證據和法律文書起到過濾和提醒補正的作用;(7)有利于刑事附帶民事訴訟部分調解的達成。據參加研討會的有關專家學者透露，最高人民檢察院、最高人民法院以及司法部聯合制定的證據開示規則已擬于近期出臺。在證據開示范圍上，檢察官將全部證據材料開示給辯護方，而辯護方則至少將無罪證據和自首立功證據開示給對方;在開示階段，公訴機關做出起訴決定時應該進行證據的第一次開示，如有必要應在開庭前進行補充開示，補充開示應在法官主持下進行。
(四)建立中國式的辯訴交易制度。刑事訴訟法修正以來，控辯雙方在法庭審判中對抗程度大大增強，導致庭審程序復雜化，效率低下。針對這種情況，有的代表建議引人英美法系國家的辯訴交易制度，認為不論是從當事人的角度，還是從刑罰規律、刑事訴訟的目的等各個角度分析，辯訴交易制度都蘊含著其內在的重要價值，也是我國建立這項制度的內在動力。在我國的整個刑事法治過程中，從程序到實體，從定罪到量刑，從公訴案件到自訴案件，從立法到司法解釋的各個環節，都有辯訴交易的表現形式。如訴訟程序上的簡易程序和普通程序簡化審，可以看作是英美法系辯訴交易制度的"變種";巨額財產來源不明罪隱含著雙方交易的影子，可以認為是我國在立法上的辯訴交易;自首、立功以及"坦白從寬"的刑事政策，具有辯訴交易的色彩等等。因此，認為"我國未實行辯訴交易"是一個認識誤區。在名稱設計上，考慮到我國在法律淵源和司法制度設計與英美法系存在的差異，主張將我國的辯訴交易制度稱為辯訴協商制度。
(五)實行以保釋為主、羈押為輔的制度。有的代表認為，我國當前訴訟制度下的高羈押率是超期羈押賴以生存的土壤，高羈押率造就了超期羈押。因此，羈押制度只有獨立于拘留、逮捕等強制措施，才能化解超期羈押與辦案期限之間的矛盾，即羈押制度單獨設立后，辦案期限可以延長，但羈押期限不隨其自然地延長。針對建立羈押制度并不是一朝一夕的功夫，有的代表主張借鑒英國的保釋制度，加強對取保候審、監視居住的監管力度，降低羈押率，減少超期羈押問題的機會。同時，實行羈押期限與辦案期限相分離的制度和超期羈押的程序性制裁機制，這樣才能解決我國非法羈押和超期羈押問題的根本所在。
四、分權與制衡:構建和諧法律共同體
國內外法治進程的經驗表明，必須對國家權力明確地予以劃分和限制，使國家權力只能在各自的范圍內合法運作，同時使分立的各種權力互相制約，以保持權力之間的合理張力與互動平衡。
(一)要合法合理地行使警察權。警察權力的實施，必須堅持合法、合理和適度的原則。為了做到合法合理地行使警察權力，警察機關必須建立公正文明、保障人權的行政執法機制。這一機制應建立在尊重公民的人格、尊嚴、自由、合理愿望、進取精神和財產權利的基礎上。機制的每個環節都應注重尊重人權、維護人權。即使是對待違法者，也要充分尊重和保護他們的基本人權。要確保程序上的人權得以維護，執法行為的實施和強度應以影響當事人利益最小為原則。尤其是在采取關乎人的生命和自由的措施時，更要慎用手中權力。在我國，警察執法擁有較大的自由裁量權，這要求警察除了執法的審慎外，還要對合法性與合理性適度把握，避免權力的濫用。
(二)強化檢察監督權。我國的檢察機關通過審查批捕、審查起訴的方式對偵查活動進行監督，具有事后監督的性質。這種監督因缺乏后續的制約措施而使得糾錯機制難以健全。因此，有的代表主張進一步強化檢察監督權，發揮檢察監督在人權保障特別是程序性人權保障中的作用。首先要在監督方式上改變事后性監督和書面性監督為同步監督和直接監督并用，給予檢察機關的偵查參與權;其次是要確立檢察官對偵查人員及其偵查活動進行評價的制度，給予檢察機關取舍證據的權力和確認違法偵查行為無效的權力;再次是要確立偵查人員的控訴輔助義務，在檢察院提出公訴后，隨
時依據檢察機關的要求收集新的證據。
(三)建立刑事司法審查制度。在我國的刑事偵查程序中應進一步貫徹權力制衡原則，在立足本國國情的基礎上，建立具有中國特色的刑事司法審查制度。有的代表主張，在不改變我國現行法院體制的前提下和完善現行審前程序的基礎上，在審判機關的立案庭設立刑事司法審查組和刑事司法審查法官，專門負責對偵查機關提請適用的刑事拘留和逮捕等強制措施的合法性進行司法審查。對于符合刑事拘留和逮捕條件的，由審前法官簽發司法令狀。為此，可以考慮取消檢察院的批捕權力，保留其檢察、監督公安機關偵查活動的權力。
(四)建立與偵查機關相分離的監所羈押制度。由于目前我國的看守所隸屬于偵查機關，對訊問程序是否合法很難進行客觀的監督，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羈押，其權利往往無從獲得保障。因為單從理論上看，將訴訟的一方完全置于另一方的控制之下，就已經違背了控辯平等的基本訴訟原則。從實踐經驗來看，偵羈合一的管理體制也確實構成了對犯罪嫌疑人基本權利的威脅。因此，使羈押場所與偵查機關脫鉤，實行監所中立，不僅能有效地防止刑訊逼供，而且可以在被告人當庭翻供時為是否存在刑訊逼供提供可信的證明，解決非法證據的證明難題。
(五)明確律師在偵查階段辯護人主體地位。1996年修正的刑事訴訟法規定了律師在偵查階段介人，但這種介人只是一種有限介人，律師擴大了的權利徒有虛名。造成這樣局面的關鍵原因，是我國立法上沒有明確律師在偵查階段辯護人的訴訟地位。無論從理論上還是實踐上來看，只有把偵查階段律師的訴訟身份界定為辯護人，才能合理地闡釋律師在偵查階段發揮的職能作用。因此，有的代表主張在刑事程序一開始的偵查階段，就必須最大限度地賦予律師的各種訴訟權利，包括秘密會見權、通信權、在場權、調查取證權和刑事豁免權，使處于弱勢的犯罪嫌疑人在專業律師的有效幫助下，能夠同強大的控方站在同一條起跑線上，平等地競爭。
（本文發表于《公安研究》2005年第2期）
