[ 谷遼海 ]——(2005-5-17) / 已閱8314次
政府采購中的多與少
作者：谷遼海
文章來源：《人民法院報》正義周刊
發表時間：2005年5月17日
政府采購，也稱公共采購，是各級國家機關、事業單位和團體組織，為了開展日常政務活動或為公眾提供公共服務的需要，使用財政性資金，依照法定的標準，通過法定的方式和程序，依法獲取貨物、工程或服務的行為。
《中華人民共和國政府采購法》于２００３年１月１日正式開始實施，這標志著我國從１９９５年開始試點的政府采購制度步入了法制化的軌道。這一年，據我國財政部統計，全國政府采購規模超過了預定目標，達到１６５９．４億元，比２００２年增加６５０億元，節約預算資金１９６．６億元，資金節約率為１０．６％，采購規模比上年同期增長６４．４％，分別占當年財政支出和ＧＤＰ的６．７％和１．４％，比上年同期分別增長２個百分點和０．４個百分點。政府采購法實施的第二年，我國政府采購規模達到了２０００億元，２００５年的既定目標是２５００億元。
政府采購問題多多
隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大發展，關于政府采購方面的爭議也普遍增多，法律和制度本身所存在的問題也日漸顯現，例如：政府采購法中沒有公開招標的具體操作規程，雖然有關部門出臺了一些規章，但由于所處的法律位階和效力層次較低，且與法律規定內容相沖突，實際上不具有可操作性，下位法與上位法相矛盾的規范普遍存在，造成當事人不知依據何部法律提出訴訟；競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式實踐中廣泛應用，但卻無相應的監管和制約機制；采購主體所選擇的采購方式具有較大的隨意性，陪標、圍標、串標等暗箱操作的違法現象隨處可見；采購監管機關與政府采購中心職能不分，雖名義上脫鉤，實際上還是存在著千絲萬縷的聯系；以營利為目的的社會中介機構招標采購公司幾乎享有不受任何法律約束的“權力”，為所欲為、隨意侵害供應商合法權益的現象普遍存在，致使許多供應商敢怒而不敢言；采購主體確定中標或成交結果帶有巨大的主觀任意性，雖然有質疑和投訴機制，但實際執行效果卻微乎其微；法律雖賦予供應商這些弱勢群體多元救濟途徑，但相關的救濟渠道并不暢通；全國各地財政執法部門對于政府采購與相關法律等專業方面的知識普遍欠缺，從而導致實際的執法案例也是五花八門，造成當事人無所適從的局面。
緣何訴訟少之又少
然而，盡管政府采購有這樣或那樣的問題存在，涉政府采購的訴訟卻少之又少。原因何在？有專家分析存在五大因素，即：政府采購的證據具有較大的隱蔽性、前置程序限制了供應商多元救濟權、供應商畏懼采購主體進行打擊報復、供應商自身存在一些不正當競爭行為、政府采購法本身所存在的嚴重缺位。
首先，在政府采購活動中，采購主體所控制的證據具有較大的隱蔽性。由于這些證據都在采購主體內部，不在第三者手中，變更和毀滅相當方便，而且不易被他人所察覺。這對于供應商或其代理律師收集證據帶來了相當大的難度。而侵權的采購主體也不會如實承認其實施侵權行為或主動披露侵權證據。而判斷采購活動是否合法，有無侵害供應商的合法權益，首先必須審查采購過程中的原始證據材料。由于這些材料全部為采購主體所控制，供應商及其代理律師無法進行查閱和復制，而采購主體對己不利的證據，肯定不會主動向質疑供應商提供。這樣一來，受到侵權的供應商往往只是在主觀上感覺到自己的合法權益受到采購主體的侵害，但卻無法發現或獲得受到“傷害”的證據線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據，只能徘徊在法院的大門之外。
其次，自政府采購法實施后，政府采購活動往往將質疑程序作為質疑供應商提起投訴之前不得不經過的階段，即政府采購救濟機制前置程序。實踐中，質疑供應商如果未經過這一前置程序，財政部門一般就不受理投訴。
由于有了質疑程序這一前置階段，無形中增加了投訴供應商保護自己合法權益的時間長度和累贅。因為在質疑程序前置的情況下，行政主體受理投訴案件以質疑程序的經過為前提條件。采購人或采購代理機構若不受理質疑申請，或在法定期限內不作出答復意見，就表明爭議沒有獲得解決，從而限制當事人訴訟。
第三，供應商畏懼采購主體進行打擊報復。雖然政府采購當事人作為民事主體，在采購活動中的地位都是完全平等的。但采購主體尤其是不受任何法律約束的社會中介采購代理機構，由于依附于公共權力機關，往往享有一種準司法行政權，對采購過程中的許多事項享有完全自由的裁量權。采購主體行使自由裁量權侵害供應商合法權益時，供應商只能忍氣吞聲。
一位不愿透露姓名的供應商道出了難言之隱。他說，實踐中，采購主體的每次政府采購活動，在符合條件的三五家供應商之間進行，倘若供應商不符合條件，采購主體或者供應商幫助找幾家合格的供應商來陪一下標。雖然政府采購的信息是公開的，參加的供應商也是無數的，但能夠中標、成交的只有這三五家供應商中的一位。其他的供應商，基本上都是屬于綠葉，用來襯托的。只要供應商不打破游戲規則，在三五家固定供應商之間，采購主體又是經常性會給予輪標機會的。這次給三五家中之一機會，下回再來輪流。這種情形常常發生于以營利為目的的社會中介機構，也就是采購主體之一。這些采購主體常年在三五家之內的供應商之間輪換著給予中標、成交機會，社會上的其他供應商，有些是知情的，有些是不知情的，不論是前者還是后者，常年不斷地在陪標，有些始終沒有獲得一次機會。有的供應商參與多了，持之以恒，幾個月下來，也就漸漸地摸索出政府采購的規律和其中的奧妙，也就漸漸地跟進，之后與采購主體慢慢地有了些“感情”，也成為其中固定的三五家供應商，之后，中標、成交的機會也就漸漸地多起來了。有的供應商參加了幾次，一直未能如愿以償，想打官司，卻苦于沒有證據，無法證明采購主體的違法行為。也有的一些供應商卻永遠也無法領悟采購過程中的“操作規程”，最終只能遠離政府采購的交易市場。而熟悉政府采購市場交易規則的供應商，盡管有時感覺自己非常冤枉，想討個說法，但又惟恐失去更多的中標機會，所以只能忍氣吞聲。如若不然，采購主體一旦打擊報復，則將永遠也進入不了政府采購市場。
第四，供應商自身也存在一些不正當競爭行為，不愿訴諸法律。有法律專家認為，供應商是政府采購活動中的重要當事人之一，誠實信用原則也是政府采購過程中當事人所必須嚴格遵守的行為規則。在高手如林的政府采購競爭市場，供應商為了脫穎而出，提供虛假的資信證明、與采購主體共同串謀、供應商之間相互伴標和圍標等不正當競爭行為也是屢見不鮮。供應商自身所存在的一些不正當競爭行為，一方面嚴重擾亂了我國有序的政府采購競爭市場，另一方面也給政府采購活動的主管部門提出了監管的難題。
第五，相關法律還不完善。政府采購法中沒有公開招標采購的適用條件和程序的規定，實踐中，采購主體是依據我國招標投標法的規定，開展政府采購活動的。然而，政府采購法和招標投標法在法律責任和救濟渠道方面的內容并不完全相同。由于政府采購法中缺少公開招投標的相應章節，故采購過程中的許多活動都必須援引我國招標投標法的規定。而招投標采購方式所引起的爭議，雖然是屬于政府采購監管部門的主管范圍，但又離不開招標投標法的調整，包括招投標的法律責任和救濟途徑。然而，政府采購活動中，財政部門所實施的行政行為都是依據政府采購法和財政部相關的行政規章作出的。由于法律適用方面沒有統一，造成當事人尋找救濟途徑的不確定性。這樣一來，勢必造成政府采購當事人尤其是供應商在訴訟前的茫然狀態，最終導致當事人難以進入訴訟程序。
