[ 姚嵐秋 ]——(2005-5-24) / 已閱30836次
行文至此，又遇到一個(gè)有爭論的問題，即勞動合同的用人單位一方能不能變更，也就是在改制中能否將原勞動合同變更為由改制后的企業(yè)繼續(xù)履行的問題。我們都知道，由于勞動關(guān)系是生產(chǎn)資料與勞動力結(jié)合而產(chǎn)生的社會關(guān)系，導(dǎo)致勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的屬性。從人身性的屬性出發(fā)，傳統(tǒng)勞動法學(xué)認(rèn)為：“勞動法律關(guān)系主體任何一方的變更，都不屬于勞動法律關(guān)系的變更，而是原雙方當(dāng)事人的勞動法律關(guān)系的消滅和新當(dāng)事人間的勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生。” “勞動合同變更僅限于勞動合同內(nèi)容的變化，而不可能是主體的變更。” 這種理解其實(shí)是非常狹隘的，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。我們支持的觀點(diǎn)是：勞動法律關(guān)系的變更不包括勞動者一方主體的變更。只要不影響原勞動合同的履行，應(yīng)當(dāng)允許用人單位一方主體變更。 理由同樣可以從兩個(gè)方面展開：
第一、我們說勞動關(guān)系具有人身屬性，僅僅是指其中勞動力的權(quán)屬具有生理上相關(guān)聯(lián)的人身專屬性，然而生產(chǎn)資料的權(quán)屬是非特定的。生產(chǎn)資料是用人單位所擁有的財(cái)產(chǎn)，它與用人單位之間是法律意義上的權(quán)屬關(guān)聯(lián)，而非生理上或者物理上的關(guān)聯(lián)，因此，生產(chǎn)資料與其所有者在法律上具有天然的可分性。生產(chǎn)資料作為財(cái)產(chǎn)被用人單位所有，同時(shí)也可以被占有、使用、收益，在法律上可以歸屬不同的主體。隨著生產(chǎn)資料的流轉(zhuǎn)和其歸屬主體的變更，與其相結(jié)合的勞動力也隨之歸屬于不同的主體。“隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是在實(shí)行股份制的情況下，經(jīng)常會發(fā)生資產(chǎn)重組，從而涉及用人單位一方的主體變化。如果每一次主體變化都必須重簽合同顯然是不利于勞動法律關(guān)系的穩(wěn)定，也不利于保護(hù)勞動者的利益，在實(shí)踐中也根本行不通。” 因此只要具體的生產(chǎn)資料沒有發(fā)生改變，勞動關(guān)系就沒有發(fā)生本質(zhì)的變化。至于生產(chǎn)資料的所有者如何變化，不影響勞動關(guān)系的實(shí)體。所以，勞動者不能變更而用人單位可以變更的結(jié)論，并不違反法律的公平原則。
第二、勞動力的人身屬性，導(dǎo)致勞動關(guān)系的人身屬性，決定了勞動關(guān)系的主體是特定的，任何一方的更替都會致使原勞動關(guān)系的消滅。但這是僅就一般情況而言的，仍然存在例外的情況。我們說主體特定，是說雙方都具有獨(dú)立的無法復(fù)制的法律人格，但用人單位一方的人格畢竟與作為自然人的勞動者不同。每個(gè)勞動者的人格皆為特定、唯一和不可復(fù)制的，但用人單位作為擬制的法人，其人格卻可以在合并、分立等具有繼承關(guān)系的法律行為中被復(fù)制和延續(xù)，在這種情形下，繼受者仍然具有與改制前單位類似的人格。人格被吸收，并不是簡單復(fù)制從這個(gè)意義上說，如果改制時(shí)僅僅變更勞動關(guān)系的主體，原勞動關(guān)系的原用人單位一方并沒有消滅，而是由繼受者延續(xù)這一角色，所以原勞動關(guān)系也沒有消滅，仍然一脈相承。這一變化反映到勞動合同上，只導(dǎo)致勞動合同的變更，而非解除。
其實(shí)，實(shí)踐中許多法規(guī)和政策都支持了勞動關(guān)系的主體可以變更的做法：1、中央部委規(guī)章。如《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》（國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號）第十六條規(guī)定：“對分流進(jìn)入改制為國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)和改制企業(yè)可按國家規(guī)定與其變更勞動合同，用工主體由原主體企業(yè)變更為改制企業(yè)，企業(yè)改制前后職工的工作年限合并計(jì)算。”又如《勞動部關(guān)于企業(yè)實(shí)施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)[1998]34號）也規(guī)定，“在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導(dǎo)致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應(yīng)當(dāng)依法變更勞動合同。” 2、地方法規(guī)和規(guī)范性文件。如《上海市勞動合同條例》：“用人單位合并、分立的，勞動合同由合并、分立后的用人單位繼續(xù)履行；經(jīng)勞動合同雙方協(xié)商一致，勞動合同可以變更或解除；當(dāng)事人另有約定的，從其約定。”又如《關(guān)于實(shí)施《上海市勞動合同規(guī)定》若干問題的通知（三）》中規(guī)定：“用人單位發(fā)生整體轉(zhuǎn)制、兼并、收購等情況的，其與勞動者簽訂的勞動合同，應(yīng)由轉(zhuǎn)制、兼并、收購后的用人單位繼續(xù)履行。勞動者在原用人單位的工作年限應(yīng)視作新的用人單位的‘同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間’。當(dāng)事人另有協(xié)議的從其協(xié)議。”3、司法解釋和解答。如《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定： 用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實(shí)際用人單位為當(dāng)事人。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。再如上海市高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》第二十一條指出：用人單位被其他單位兼并或分立以后，由兼并單位或分立后的單位繼續(xù)履行原用人單位與勞動者的勞動合同，列兼并單位或分立后的單位為當(dāng)事人；用人單位主體資格未變更或喪失，只是投資方發(fā)生變化的，用人單位仍應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同。
從以上規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，勞動行政主管部門和司法機(jī)關(guān)普遍對改制中用人單位一方的主體變更采取了許可的態(tài)度。我們需要做的是把上述零散的低位階的規(guī)定進(jìn)行整合提升，形成統(tǒng)一的高位階的法律法規(guī)，用于指導(dǎo)全國的改制工作。
（三）操作建議
綜上，對于改制中勞動關(guān)系的處理，應(yīng)當(dāng)盡量從繼續(xù)履行的角度出發(fā)來考慮，以促成原勞動合同的繼續(xù)履行為宗旨，不應(yīng)動輒便解除原勞動合同了事，即使要解除勞動關(guān)系，也要遵循平等協(xié)商的原則，考慮公平的因素，這是社會發(fā)展和穩(wěn)定的基本要求。
在具體操作上，建議采取以下步驟：
1、清理勞動關(guān)系
要在改制中變動勞動關(guān)系，一個(gè)必要的前提是詳細(xì)掌握原企業(yè)勞動關(guān)系的現(xiàn)狀。自改革開放以來在新舊體制過渡過程中很多企業(yè)發(fā)生了一系列前所未有的變化，企業(yè)職工由“固定工”變成“合同制”，出現(xiàn)了職工“放長假”、“離崗”、“內(nèi)退”等“有勞動沒關(guān)系、有關(guān)系不勞動”現(xiàn)象，勞動關(guān)系狀態(tài)極其復(fù)雜。因此，在改制前應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系做一次全面的清理。建議對原簽訂“停薪留職”協(xié)議的應(yīng)及時(shí)終止；對原“掛名”、“掛靠”人員，限期辦理解除“掛名”、“掛靠”關(guān)系手續(xù)，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，逾期未到企業(yè)辦理手續(xù)的，“掛名”、“掛靠”關(guān)系自動解除；對“放長假”、“兩不找”人員，通知其回企業(yè)辦理有關(guān)手續(xù)。本企業(yè)有崗位的，可安排適當(dāng)崗位，確無崗位的，按下崗職工處理。這些人員如在其他單位就業(yè)或自謀職業(yè)的，原企業(yè)與其解除勞動關(guān)系。限期不回的，按自動離職處理等等。
2、先承繼，整體接收。
第一，先承繼，對改制中企業(yè)的勞動合同，存續(xù)企業(yè)應(yīng)先予以全部承接，不論存續(xù)企業(yè)是國有及國有控股企業(yè)，還是非國有及非國有控股企業(yè)，都應(yīng)一視同仁。存續(xù)企業(yè)在整體接收原改制企業(yè)勞動合同的基礎(chǔ)上，可對原勞動合同進(jìn)行清理規(guī)范，或變更，或重簽，或續(xù)簽，并對職工勞動合同的期限作出保護(hù)性規(guī)定。但總的前提是接收，而不應(yīng)采取將原企業(yè)職工勞動合同一律解除的辦法。
第二，按照平等自愿、協(xié)商的方式，對職工自愿提出或同意解除原勞動合同的，可以有償解除勞動合同，但企業(yè)不得采取不公正手段迫使職工解除勞動合同。是否解除勞動合同的權(quán)利，應(yīng)交給職工。應(yīng)將安置職工的資產(chǎn)所置換的收益集中或調(diào)劑使用，對不同企業(yè)、不同行業(yè)職工一次性安置費(fèi)制定相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只允許在一定的范圍內(nèi)浮動，避免因差異過大而引起矛盾。
第三，對繼續(xù)保留勞動關(guān)系的原企業(yè)職工，存續(xù)企業(yè)應(yīng)按照有關(guān)法律法規(guī)要求處理與職工的勞動合同期限問題。
第四，對企業(yè)改制重組過程中出現(xiàn)的因經(jīng)濟(jì)上、組織上、技術(shù)上的原因?qū)е侣毠徫蛔兓瘑栴}，存續(xù)企業(yè)首先應(yīng)對職工進(jìn)行轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)，并進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整，不得將職工解雇。在未安置好內(nèi)部富余人員之前，不得招收新工人或在同一崗位上，一邊裁減原有員工，一邊招收新員工。
第五，對接近退休年齡的職工，應(yīng)按國家有關(guān)政策給予特殊照顧。
3、后重組，合理裁員。企業(yè)在重組或經(jīng)營困難的條件下，合理裁員是法律所允許的。一般企業(yè)在改制的同時(shí)也會進(jìn)行企業(yè)的重組，但企業(yè)重組人力資源必須合法。國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)，應(yīng)按勞動法律法規(guī)的規(guī)定，正確處理解除職工勞動合同的問題。《勞動法》第27條及《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》，對企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的條件、程序作了較具體的規(guī)定，且限制比較嚴(yán)格。但對企業(yè)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)確定被裁減人員的名單則未作規(guī)定。一些企業(yè)在裁減人員時(shí)并沒有嚴(yán)格按法律程序辦，操作隨意性大。法律上應(yīng)明確擴(kuò)大企業(yè)工會或全體職工在確定被裁減人員選擇標(biāo)準(zhǔn)上的權(quán)利，改變由企業(yè)主管部門或企業(yè)本身單方面決定的做法。對于企業(yè)采取不正當(dāng)手段解除職工勞動合同的問題，最高人民法院2001年《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條作了規(guī)定，國有企業(yè)改制后的存續(xù)企業(yè)不得采用非正當(dāng)手段迫使勞動者提出解除勞動合同。
4、程序公正，工會監(jiān)督
在改制的過程中，企業(yè)往往只將目光集中在如何實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的優(yōu)化組合，而忽略職工的合法權(quán)益，有些企業(yè)甚至在改制方案醞釀的時(shí)期對職工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使職工無暇應(yīng)對。其實(shí)這樣的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是實(shí)體合法的前提。國經(jīng)貿(mào)企改[2002]859號文的規(guī)定：“企業(yè)的改制分流方案須經(jīng)過改制企業(yè)職工代表大會討論，充分聽取職工意見。其中涉及職工分流安置和用于安置職工的資產(chǎn)處置等有關(guān)事項(xiàng)，要經(jīng)職工代表大會審議通過；未經(jīng)審議通過，不得實(shí)施企業(yè)改制分流工作。”其次，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的過程中如果沒有廣泛征求職工的意見，即使方案本身是符合法律規(guī)定的，也很難得到職工的理解和支持。總之，企業(yè)必須按照規(guī)范的民主程序才能保證改制順利進(jìn)行，而工會也應(yīng)盡職盡責(zé)地發(fā)揮監(jiān)督作用，充分職工的合法權(quán)益。
注釋：
1、《企業(yè)改制中的勞動關(guān)系管理》，http://www.hr.com.cn/articles/new_eyes/new_detail.php?id=4655
2 、黃河濤、趙健杰《經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整與勞動關(guān)系重建》，《工會理論與實(shí)踐》第17卷第一期（2003年2月）。
3、董保華：《勞動法論》世界圖書出版公司1999年8月第一版，第53-54頁；
4、李景森、王昌碩主編《勞動法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第52頁；
5、郭捷等編著《勞動法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第131頁；
6、董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年7月第1版，第195—196頁；
7、董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年7月第1版，196頁；
8、董保華、陸胤：《論企業(yè)改制中勞動關(guān)系主體的變更》，《2004年上海勞動保障論壇論文集》。
9、《改制企業(yè)勞動關(guān)系淺析》， http://www.lm.gov.cn/gb/salary/2004-06/18/content_36837.htm，（2004-06-18 ）
姚嵐秋：法學(xué)碩士，上海文廣新聞傳媒集團(tuán)法律工作室（上海市威海路298號200041）
李凌云：法學(xué)博士，中國勞動法學(xué)研究會理事，華東政法學(xué)院（上海市萬航渡路1575號31號信箱200042）
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