[ 姚嵐秋 ]——(2005-5-24) / 已閱14665次
也談勞動法適用范圍的擴大
——與吳忠民先生商榷
姚嵐秋
2004年2月19日的《南方周末》發表了吳忠民先生的《勞動法亟待修改》（以下稱“《勞》文”）一文，主要談了擴大勞動法的適用范圍、強化社會保障的重要性以及完善集體合同制度等三個問題。筆者拜讀之后，對吳先生關于擴大勞動法適用范圍的論述有不同看法。
吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》，理應具有普適性，而“大部分在農村中耕種土地的農業勞動者被排除在《勞動法》之外，相應地，農村大部分勞動者同勞動相關的基本權利的保護也就無從談起了。”并且，“這種作法的結果，必定會形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現象，固化中國社會已有的城鄉二元機構，妨礙城鄉的協調發展，妨礙城市化進程的健康推進。”筆者對吳先生擴大勞動法適用范圍的主張非常贊同，但認為將農業勞動者納入勞動法的保護范圍并無可取之處。
在這里，吳先生誤讀了勞動法中“勞動者”的內涵。“勞動者”是一個涵義非常廣泛的概念，在社會學和法學上各有不同的理解。社會學意義上的勞動者，是指在社會生產領域從事勞動、獲得一定職業角色的社會人。1按照這一定義，凡是以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動的內容、性質和地位與身份，都可稱為勞動者。 這樣，不僅普通工人和各類專業技術人員是勞動者，而且農民、企業的經營管理者也可以說是勞動者，因為他們所從事的工作，均是社會生產過程中的一個組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學意義上的勞動者有所不同，法律是以一定的社會關系為調整對象的，法學意義上的勞動者必須納入到勞動法的調整對象——勞動關系中加以界定。勞動關系是勞動者和用人單位在勞動過程中發生的社會關系，勞動關系產生的前提是勞動力的所有和使用發生了分離，即勞動者把自己所有的勞動力的使用權讓渡給用人單位，由單位在勞動過程中管理和支配，由此雙方形成勞動關系，進而受勞動法的調整和規范。可見，法學意義上的勞動者是在勞動關系中與勞動力使用者——用人單位相對應的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。2如果脫離了“用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者”。
綜觀世界各國的勞動法，除非在企業化的農場里從事有組織勞作的農業工人外，分散地、自給自足的農業勞動者（即農民），從來都沒有被納入勞動法的調整范圍。道理很簡單，農民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動力，自己安排自己的勞動過程，他們不屬于法律意義上的“勞動者”。這種特征在小農生產方式還占統治地位的我國農民身上體現得尤其充分。因此，筆者以為農民不應被納入《勞動法》中“勞動者”的范疇（當然，當農民兄弟們進了企業成為“農民工”時就另當別論了）。需要說明的是，這并不意味著農村勞動者的權利就可以被漠視，城鄉二元機構就應當被固化，農村勞動者同勞動相關的基本權利的保護可以通過與“三農”問題有關的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關系的紊亂，法律體系的錯位就不是小事情了。
反過來，擴大《勞動法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動法上“勞動者”和“用人單位”是兩個相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動者的內涵招致適得其反的結果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。
現行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的。《勞動法》第2條規定，用人單位主要是指企業和個體經濟組織，事業單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關系的，也可稱為“用人單位”。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人，才可以成為勞動法上的“勞動者”。可以看出，上述“用人單位”的共同特征是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關系，支付勞動報酬的社會組織。3在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經濟的發展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有“用人單位”的外延。現舉兩例：非正規就業組織，即城市中的就業困難群體為生產自救而組成的低收入、低報酬、無組織、無結構的小規模的生產或服務組織，4如各種社區服務業、家庭工業和小型工藝作坊等；民辦非企業單位，即由企事業單位和其他社會力量利用非國有資產舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織（即原來所稱的“民辦事業單位”），5如民辦學校、民辦養老院等。前者類似于企業但不像企業那樣組織化和固定化，反映到勞動關系上也沒有企業那樣正規和穩定，尤其是勞動關系雙方一般不簽訂書面勞動合同，管理相對松散。而后者類似于事業單位的組織形式和業務范圍，但又不具有事業單位的國有性質；雖與民辦社團一樣具有民間屬性，但其財團法人的機制又與社團的組織和運作模式格格不入，以傳統的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規章和地方規范性文件對這兩類新型社會組織的用工行為作出了規范，但并不認為它們屬于《勞動法》上的“用人單位”，所以至今其從業人員仍游離于《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。曾經就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規就業組織、民辦非企業單位列為《勞動法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業人員成為受《勞動法》保護的“勞動者”。
另外值得一提的還有存在雇傭行為的家庭或個人。最近幾起家庭保姆在家政服務過程中受傷卻找不到法定“埋單人”的事件引起了人們的關注，使得家庭能否構成用人單位再次成為爭論的焦點。現行《勞動法》之所以將家庭排除在“用人單位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社會組織”的組織形式。筆者以為，用人單位最關鍵的特征是與勞動者形成隸屬管理關系并支付報酬，“社會組織”只是其外在形式之一，從理論上講，是否具有組織化的形式并不是不可或缺的要素，用人單位可以是法人也可以是自然人。既然已經被《勞動法》列為用人單位的個體經濟組織絕大部分都是以家庭為單位進行經營，那么存在非營利雇傭行為的家庭乃至個人也有理由被認定為用人單位。放眼海外，菲律賓勞動法以及香港地區的雇傭條例都將保姆納入勞動者的范圍，我們的《勞動法》也應當順應時代要求將存在雇傭行為的家庭認定為用人單位，保姆也就有了法定的“埋單人”。
綜上，如果在修改《勞動法》時把上述三種用工主體列入用人單位的范疇，就可以擴大《勞動法》保護范圍。當然，立法的具體情況還要視我國的經濟社會發展水平、歷史文化傳統、大眾心理的接受度等各種因素而定，但是有一點可以明確，通過適當地縮小用人單位的內涵，以此來擴大勞動者的外延，可以在更廣闊的維度上實現社會正義。
注釋：
1《中國勞動人事百科全書》編寫委員會編《中國勞動人事百科全書》，經濟日報出版社1989年版，第741頁。
2董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第224頁。
3董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第233頁。
4參見2003年六月二十六日上海市勞動和社會保障局發布的《關于規范非正規就業勞動組織管理的若干意見》。
5參見宋大涵主編《事業單位改革與發展》，中國法制出版社2003年版，第19頁。
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