[ 馬志星 ]——(2005-5-28) / 已閱15410次
論美國證據開示制對我國庭前證據交換制度建立和完善的啟示
馬志星
論文提要：我國的民事訴訟法雖然強調了當事人舉證責任，審判方式也從法官“超職權”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，這些無疑是革命性的變革。但是在此基礎上卻沒有對當事人收集證據的方法手段上加以明確的規定，導致法庭常常因當事人的“證據突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。在民事審判實踐中，我國的部分地區仿照國外的證據開示制度試行了庭前交換證據制。最高人民法院出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》正式地將證據交換作為民事審前程序的一項基本制度固定了下來。成績不少，但仍然存在著不少的問題。故而本文嘗試從歷史、文化、實務的視角來分析美國證據開示制，論證美國證據開示制司法改革的本質，以此與中國的庭前證據交換制作比較，并為我國的庭前證據交換制度的完善提出了相關的建議，從而來充實民事訴訟對公民權利的救濟。全文共6875字。以下正文：
一、問題的提出
證據制度是訴訟法的核心。我國的民事訴訟法雖然在強調當事人舉證責任的同時，設立了訴訟證據保全制及法院依職權收集訴訟證據制，但是在此基礎上卻沒有在對當事人收集證據的方法手段上加以明確的規定；對于審判方式改革中起重要先導作用的“一步到庭”將審判方式從法官“超職權”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，無疑是個革命性的變革，但常常因當事人“證據突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。參考和借鑒國外相關的民事證據制度，通過制度移植是經濟、高效民事證據法的建構方法。在民事審判實踐中，我國的部分地區仿照國外的證據開示制度試行了庭前交換證據制。在此基礎上，2001年12月21日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（后簡稱《若干規定》）正式地將證據交換作為民事審前程序的一項基本制度固定了下來。成績不少，但仍然存在著不少的問題。故而本文嘗試從歷史、文化、實務的視角來分析美國證據開示制，論證美國證據開示制司法改革的本質屬于在特定的體制中適應時代和社會的需要所進行的技術性調整或發展，以此與中國的庭前證據交換制作比較，力圖將此的變革放到中國整體的社會制度、法律體系和法學理論體系的變革中來考察，并為我國的庭前證據交換制度的完善提出了相關的建議，從而來充實民事訴訟對公民權利的救濟。
二、美國證據開示制及其制度價值
（一）美國證據開示制及其特征
美國證據開示制是一種審判前的程序和機制，具體而言是指當事人有權在法庭外直接向對方當事人索取或提供與案件事實有關的信息和證據的一項程序制度。根據1993年修改的聯邦民訴規則，雙方當事人必須主動向對方當事人出示與請求有關的信息和證據。證據開示要求由當事人提出，不需要法院事先批準。證據開示過程總體上由律師發動，并通過要求與答復形式進行。筆錄證言的進行要有法院書記員在場，但通常法官或其他司法官員并不出席。有關證據開示要求的正當性，通常通過協商達成解決。如果這一糾紛通過此種方式不能得以解決，可以請求法院作出裁決。證據開示程序糾紛可以由專門負責的法官或助理法官裁斷，或由被指派審理該案的法官予以裁斷。
1、證據開示的范圍。美國證據開示的范圍很廣。一方當事人利用開示制度可以要求對方當事人提出幾乎一切方面的情報。對于證據開示要求，只有三種反對是有效的：其一，所尋求的材料與案件毫不相干；其二，證據開示要求過分加重負擔，但只適用于舉證責任過重或可以其他方式提供信息的情況；第三，證據開示要求搜尋屬于保密特權范圍的信息。由于對開示范圍限制的相關解釋是寬松的，實際上美國對開示范圍幾乎沒作任何限制。
2、證據開示的方式。進行證據開示的方式主要有：（1）筆錄證言，即經宣誓后通過詢問證人證言并逐字記錄。這是最常用的開示方式。（2）質問書，即當事人可用書面形式質問對方當事人，對方當事人必須全面地做出書面答復并附以書面宣誓。（3）查驗文件，即查驗對方當事人或第三人所持有的文件或其他物證。（4）自認要求，即允許一方當事人向對方當事人提出草擬的事實聲明，要求對方自認這一聲明是真實的。（5）身體檢查，即對身體狀況有爭議者進行生理或心理檢查。除筆錄證言外，質問書和查驗文件也是常使用的方式。
3、違反證據開示的制裁措施。如當事人不遵守證據開示命令，法院可以作出如下制裁：
（1）、免除一方證明責任。與命令有關事實或其他指定事實，依獲得命令的當事人所宣稱的訴訟目的視為已經證明。
（2）、禁止提出證據。法院對不遵守命令的當事人，可禁止其對所指出的請求或抗辯進行證明，或者禁止其對所指出的請求或抗辯進行證明，或者禁止其對指定的事物作為證據提出。如禁止提出的證據是案件的主要事實，對訴訟有決定性影響，法院還可以駁回訴訟。
（3）、駁回訴訟或缺席判決。對不遵守命令的當事人，法院可宣布訴答文書全部或部分無效，或在其遵守命令之前中止訴訟程序，或撤銷全部或部分訴訟程序，或對不遵守命令的人作出敗訴的缺席判決。
(4)、判處藐視法庭罪。當筆錄證言證人收到法院命令后拒絕宣誓或答復，或當事人不遵守證據開示命令，或當事人不遵守依據第26條第6款當事人會議的命令等情形時，法院可裁決其藐視法庭。當事人或訴訟外第三人觸犯民事上藐視法庭罪，處以罰金或拘留。這是不遵守法院命令的最嚴重的制裁措施。
從以上可以看出，證據開示具有以下特征：
1、開示是美國民事訴訟程序中的一個獨立的階段和環節。美國民事訴訟程序從大的方面來看，是由三大階段構成的，即訴答、審前和庭審。審理前程序主要包括四個方面：證據開示程序、召開審前會議、“ADR”和“庭審前的判決”。這四個方面的內容構成了審理前程序的統一體，不可分割。證據開示是審前程序的基石和實質。法院之所以有必要加強職權作用，對審前程序實行司法管理，目的主要是為了防止證據開示的濫用或陷入無序，從而扭曲證據開示的形象和機能。法院主持召開審前會議，也是為了鞏固證據開示的成果，形成一個制約庭審程序進行的審前命令。正是經過卓有成效的證據開示，雙方當事人對各自的案件情況有了更加知彼知己、更加切合實際、更加觸及案件本質的新見解、新判斷，以致判決的結果呼之欲出并趨于明朗化了，于是，雙方當事人開始了他們的和解嘗試，開始了其它的ADR程序。美國的ADR程序之所以如此健全和完善，并富有成效，在很大程度上是同調查取證程序分不開的。證據開示暴露了案件的事實問題和法律問題，以致開庭審理成為不必要，庭審前的判決制度得以發揮作用。所有這些，都證明證據開示是一個獨立的訴訟階段。
2、開示是當事人收集證據和交換證據的程序。在對抗制民事訴訟程序中，當事人對于案件事實負有完全的證明責任，除極偶然的情形外，法院不依職權調查收集證據。這樣一種訴訟格局使得立法者必須考慮制定一個獨立的程序，賦予當事人收集證據的權利。
（二）美國證據開示制的意義及價值
美國證據開示制的魅力在于充分體現了英美訴訟的民主理念，即在訴訟中盡可能實現當事人雙方攻擊和防御的平等、訴訟武器的平等。證據開示制雖然龐大，而且似乎涉及各個方面的情況但是并非橫行無阻，它只能在嚴密規定的范圍內進行，而且當事人的隱私等權利都得到了充分的保護，反映了當事人主義訴訟制度基礎上的訴訟攻擊和防御手段的完備。
美國證據開示制在訴訟民主方面的魅力還體現在當事人的主體性和其公開性上。主體性反映了作為人在民事訴訟中的一種人格尊嚴的存在。英美民事訴訟的對抗性是這種價值要求的體現。從美國民訴法的發展歷史上看，法官的作用有不斷增強的趨勢。這一點，在證據開示中尤其顯然。但是，這樣一個事實并不改變美國民事訴訟程序對抗制的本質，證據開示的主體依然是當事人及其代理律師。如果我們將對抗制看作是美國民事訴訟程序之“樹干”，法官的職權管理可以看作是“樹枝”。樹枝無論如何茂森，都不會改變樹干的伸長方向。
民主的內含要求是公開性，作為司法權行使的主要過程和反映人們生活重要片斷的訴訟過程，人們期望這一過程的公開化。
通過以上的分析，我們可以得出，對抗制是英美民事訴訟制度的本質特征。這個特征根植于英美法系的法律文化及其它復雜的因素之中，證據開示作為一個后起之秀，是對抗制在一定歷史階段自身完善的一個表現。
三 證據開示制在我國雛形
——民事審判方式改革中的證據交換
我國民事訴訟法明確地規定了開庭審理的正式程序以及有關開庭審理前準備的程序，但是，在審判實踐中，“開庭審理和開庭前的準備”這一概念上和階段性的區分卻很不明顯。由于開庭審理并沒有真正得到重視，法官辦案的主要精力放到了法庭之外詢問當事人、調查取證以及背對背或面對面的反復調解等活動上，一般情況下大部分案件的處理都結束在這一階段。開庭審理往往只是在調解無效，需要下判決時，在通過請示領導等方式得到了最終結論的前提下才予以舉行，結果是導致了“先定后審”等庭審形式化或走過場的現象。 有學者認為應該把準備程序的不存在理解為這種審判方式內在邏輯的表現之一，是其審理結構的特色之所在。
我國民事審判方式改革以“一步到庭”（又稱“直接開庭”）為先導。“一步到庭”的做法就是，在受理起訴后至開庭審理這一段時間，法官不接觸當事人，不接觸證據，讓當事人當庭舉證、當庭質證。“一步到庭”最大貢獻是改變了舊的“自查、自訴、自審”的包青天式審判方式，將審判方式從法官“超職權”糾問式變革為兩造“對席辯論”、法官居中裁判的辯論式，從制度上保障法官與當事人在法庭上的公開接觸，保持司法公正。 “一步到庭”已成為目前我國法官的主要審理模式，其在以簡易案件為主的基層法院具有適用上的合理性。“一步到庭”省略了開庭前的必要準備工作，法官在對案情一無所知的情況下開庭，盲目性大。而且，“一步到庭”常常因當事人“證據突襲”而不得不多次開庭，致使訴訟延遲。
為了改變這種狀況，我國部分地區試行了庭前證據交換，將“一步到庭”改造為“準備庭+主要庭審”結構，準備庭以整理爭點、證據和促進和解為目的，主要庭審則在準備庭的基礎上進行綜合性的集中審理。廣東省高院在全國率先制訂《廣東省法院民事、經濟糾紛案件庭前交換證據暫行規則》，并于1999年9月1日起實施。在各地實踐基礎上，2001年12月21日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》正式地將證據交換作為民事審前程序的一項基本制度固定了下來。與廣東省為代表的各地人民法院自行制定的庭前交換證據規則相比，《若干規定》中確定的證據交換制具有如下特點：
1、定了舉證時限的法律后果，并將其納入民事訴訟法中。《若干規定》以民事訴訟法第75條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（后簡稱《意見》）第76條的規定為基礎，對人民法院指定期間作了進一步的解釋，同時通過對民事訴訟法第125 條第1款和第179條第1款第1項中“新的證據”的解釋，從技術上使舉證時限的法律后果納入了現行的民事訴訟規范中，具有程序上的法律約束力。
2、強化當事人舉證責任的同時，《若干規定》進一步弱化和規范了人民法院調查收集證據的職能。
3、新解釋了民事訴訟法中規定的“以事實為依據”的原則。《若干規定》在其第63條進一步明確：人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法做出裁判。最高人民法院副院長曹建明在公布該司法解釋的新聞發布會上解釋到：作為民事訴訟的證明要求，應當努力最求“法律真實”和“客觀真實”的相一致，但民事訴訟的特點決定了，在程序公開、公正的條件下，人民法院只能通過依法審核認定的證據所確定的案件事實作為裁判的依據。
四 我國的證據交換與美國證據開示制的重大差異
——沒有規定以當事人為主體的證據調查程序
十余年的審判方式的改革取得了世人注目的成效，主要標志是以當事人主義為主、職權主義為輔的審判模式取代了超職權主義的審判模式，法院裁判的中立性和公正性得到了史無前例的重視和實踐，當事人的舉證責任也達到了空前的強度。然而，由于我國現有的取證體制和當事人的證據理念沒有發生根本性的變化，一味強調當事人的舉證責任，而沒有為當事人獲取證據提供制度和程序上的保障。 從當前的司法實踐的調查來看，當事人收集證據面臨的主要困難有以下三個方面：一是能夠充分證明當事人主張的的證據在對方當事人的控制下，要求對方出示，對方拒不提供；二是相關證人不愿意出庭作證或規避作證；三是在向有關行政機關或第三人取證時，招到拒絕，法院依法查證也招拒絕。在目前的證據制度下，上述情況的直接后果是負有舉證責任的當事人承擔敗訴結果，合法權益得不到依法保護。《若干規定》雖然在其第16條規定了人民法院調查收集證據以當事人申請為原則，但不能從根本上解決這個問題。主要有兩個方面的原因：一是民訴法及其司法解釋包括《若干規定》都沒有對法院依職權查證的程序做出規定，比如對當事人申請法院調查收集證據的復議機關、對人民法院依職權或依當事人的申請調查收集證據的機關和人員都并沒有明確規定，因而不能得到很好的實施；二是民事訴訟法僅規定了法院有依職權查證的義務，但沒有對法院違反此規定的程序后果做出規定。基于此，法院要不要依職權查證，查不到證據的法律后果都沒有強制性的規定，而訴訟風險后果最終都由當事人承擔，法院不負任何法律責任。這一切只能有一個后果——審判方式改革在贏得程序公正的同時必將失落實體公正，即合法權益招到不法侵害、急需社會力量救濟的當事人，會因為取證困難而失去法律的保護。
從以上可以看出，我國民事訴訟中的審理前的準備程序中并沒有規定具體的調查取證程序。所以，當事人的調查取證權實際上還是一種游離于訴訟程序之外的抽象性權利。這種權利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的權利實際上已經異化為權利的反面，即非權利了。 這是問題的一方面。問題的另一方面是，在當事人的取證權缺乏程序保障的狀況依然故我、毫無改變的情況下，司法實踐中又出現了對當事人交換證據的義務規范。很難想象我國庭前證據交換制能夠提高司法訴訟效率和降低訴訟成本。
取證權利是根本，證據交換是在取證權利得到保障的前提下提出來的技術性問題。從這個意義上來說，我們主要要向美國學習發現證據、調查證據的程序，然后再研究它的證據交換制度，從而汲取其有益的營養，形成一個證據調查、證據交換的有機程序體系。 這樣的證據動態機制，構成了審理前程序的實質性組成部分。證據調查使得證據在外延和范圍上達到最大化，從而可以確保案件在真實的基礎上得到解決；證據交換可以使證據被雙方當事人公平享有，平等利用，從而減少訴訟中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素的作用，并加快訴訟的進程，使訴訟在公開、公平、公正的原則和氛圍下進行。如果要用訴訟價值來衡量，前者體現的可以說是真實的價值，后者體現的可以說是效益或效率的價值。
五 立法建議
訴訟模式由法院的職權化到當事人化的轉變，其最終的標志不在當事人訴訟責任的強化和法院負擔的減少之上，而在當事人訴訟權利的增強和法院職權的弱化和轉向之上。我們改革所追求的價值是通過最為經濟、最為公正的程序實現保護當事人合法權益的目的，而現在將原本法院利用公權力都難以實現的取證任務交由當事人來完成，且沒有其他機制保障，這無疑是強人所難和轉嫁風險。所以筆者認為上述問題解決的關鍵是創設便于當事人取證的機制和保證證據規范落到實處的運作保障機制，將抽象的當事人的取證權利具體化、程序化、制度化、實效化。
1、建立當事人、代理律師調查取證申請制度。 當事人、代理律師在調查取證時，可以向法院申請調查令。提出申請時，應當明確被調查的單位及個人、收集調查證據與本案的關系及證明的事項，證據與待證事項的關系等。經法院審查，認為確有必要，即可發出調查令。調查令應分別送達申請人及被調查人。為確保調查取證權的實現，調查令中應當明確載明調查事項及范圍、調查人及被調查人相應的權利及義務，違反調查義務的法律后果等。從某種意義上講，既然以法院的權力保障當事人、代理律師調查取證權的實現，就應當對違反調查義務的單位及個人適用對妨害民事訴訟行為的強制措施。在當事人、律師調查困難或某些特殊情況下，可申請法院依照職權進行調查。
2、建立強制證人出庭作證機制。 我國民事訴訟法僅規定證人應當出庭作證，并無強有力的措施加以保證，并且存在證人不出庭的例外。存在以下弊端：首先，由于民事訴訟法規定的證人在特殊情況下可以不出庭，而何種情況為特殊，尚不明確。那么當事人、律師在庭外所取得的證人證言的真實性便無法認定，特別是當事人、律師在取證時，往往是不全面的，對自己有利的證言才加以提取，不利的就不提取。如果證人不出庭，對方當事人及其代理律師也就無從對該“證言”加以質證。增加了訴訟中的不確定因素。其次，由于律師無法保障證人的相關權益，證人也常常不予配合，難以實現當事人的權利。因此，很有必要建立強制證人出庭作證機制，從而來保障司法的權威性和司法行為的有效性。
3、設立民事偽證罪，建立對妨害民事訴訟強制措施的刑法保護。 長期以來，我國的民事立法和司法對偽證行為懲治一直未有足夠的重視，偏重批評教育，致使偽證現象層出不窮。我國民事訴訟法相關規定不足以對偽證形成足夠的威懾，主要表現在：首先，現行的法律只是對有限的作偽證假證的表現形式作了簡單的列舉，并未針對偽證假證的具體情形作出相關規定，致使很多偽證行為排除在追究責任之外，如對當事人故意作虛假陳述、證人故意作偽證、訴訟外證據持有人故意不提供證據、中介機構及其人員等故意出具虛假證明問題沒有涉及。其次，現行的法律中沒有對偽證行為進行分類或按程度劃分等級，使行為人缺少比較和衡量的標準，法官也可因自己的好惡自由決定處罰的種類和處罰的輕重，導致同一違法行為因辦案法官不同而處罰上大相徑庭。第三，違法成本遠遠低于守法成本，是偽證假證行為屢禁不止、屢打不絕的主要原因。在司法實踐中，對偽證行為適用處罰最多的是罰款，但罰款數額相對于行為人因偽證所謀取的不法利益來說，真是“相形見絀”。司法過程中，不少法官對偽證行為追究不力，往往以教育、口頭批評或訓誡的方式代替其應受到的罰款拘留。第四，現行刑法對于偽證罪的規定不及于民事訴訟，更不及于主要主體即當事人，使民事偽證的危害性在法律認定上束手無策，難以預防懲治，導致民事偽證行為猖獗以至肆無忌憚。
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