[ 谷遼海 ]——(2005-6-3) / 已閱10257次
政府采購“國貨”的法律缺位
文章來源： 中國經(jīng)濟(jì)時報 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
發(fā)表時間：2005年06月03日
作者：谷遼海
2004年11月，北京市政府采購“微軟”產(chǎn)品案遭致強(qiáng)烈譴責(zé)。最終“微軟”無奈出局，持續(xù)了十余天的采購微軟產(chǎn)品風(fēng)波最后以各大國產(chǎn)軟件商的“勝訴”而告終。之前，也有同樣的事件即河北省政府采購“思科”產(chǎn)品案，類似的“保護(hù)國貨”事件還有許多。這些案件雖然都在強(qiáng)大社會輿論的壓力下，給“國貨”爭取到了政府采購的機(jī)會，但卻給我們留下了許多值得探討和深思的法律問題。
《政府采購法》對“國貨”的無奈
“國貨”一詞的法律根據(jù)源于我國《政府采購法》第十條的規(guī)定，即政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。
為什么要采購“國貨”呢？因?yàn)檎少徶胁少徺Y金主要來自于納稅人繳納的稅金，按照財(cái)政收入“取之于民、用之于民”的原則，政府采購的商業(yè)機(jī)會應(yīng)該公平地給予每一個納稅人，不得采取歧視性措施，剝奪他們應(yīng)有的權(quán)利。實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利的途徑之一就是通過采購本國貨物、工程和服務(wù)，支持國內(nèi)企業(yè)發(fā)展。政府采購作為非關(guān)稅貿(mào)易壁壘的表現(xiàn)方式之一，能夠封閉政府采購市場，保護(hù)民族工業(yè)，利用政府采購手段扶持國內(nèi)中小企業(yè)迅速發(fā)展。這也是國際上實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)的通行做法。在簽署ＷＴＯ的《政府采購協(xié)議》之前，我國完全可以將政府采購的全部商機(jī)給予國內(nèi)供應(yīng)商。故“微軟”事件發(fā)生后，各大媒體記者、各大相關(guān)行業(yè)的供應(yīng)商、高新技術(shù)的權(quán)威專家、有關(guān)的政府官員、知名的法學(xué)專家等紛紛公開譴責(zé)北京市政府采購行為違反了《政府采購法》第十條的規(guī)定。大家?guī)缀醣娍谝辉~、異口同聲地呼吁，要保護(hù)民族工業(yè)，采購“國貨”，扶持我國的軟件產(chǎn)業(yè)。
然而目前，我國《政府采購法》是無法對“國貨”進(jìn)行有效保護(hù)的。
我國的《政府采購法》雖有體現(xiàn)采購本國貨物、工程和服務(wù)的內(nèi)容，但與此同時，也賦予采購主體和行政主體巨大的自由裁量空間，且這種自由裁量權(quán)幾乎不受任何的限制和任何的約束，以至于我國《政府采購法》中保護(hù)民族工業(yè)的法律規(guī)定徒有其名。因而，北京市政府采購微軟產(chǎn)品案很難說是違反了保護(hù)“國貨”的法律規(guī)定。
采購主體并不受約束和限制
根據(jù)《政府采購法》第十條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。但有下列情形之一的除外：（一）需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的；（二）為在中國境外使用而進(jìn)行采購的；（三）其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。前款所稱本國貨物、工程和服務(wù)的界定，依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
我們從這一條法律規(guī)定的內(nèi)容來看，采購本國貨物、工程和服務(wù)是我國政府采購主體所應(yīng)該遵循的義務(wù)性法律規(guī)范。但是，這一法律規(guī)范存在著三種除外情形，法律沒有對“合理的商業(yè)條件”進(jìn)行字面解釋，也沒有進(jìn)行例舉性的立法解釋。這樣一來，幾乎所有的采購主體都可以援用這一除外法律規(guī)定來抗辯義務(wù)性的法律規(guī)范內(nèi)容。當(dāng)然，北京市的政府采購行為也不會例外。實(shí)踐中，對于采購“國貨”的其余兩種例外情形不存在任何爭議。自政府采購法實(shí)施兩年多來，在政府采購活動中，不論是否存在采購“國貨”的除外規(guī)定，我國現(xiàn)行的法律都無法對民族工業(yè)進(jìn)行任何有效的保護(hù)。雖然采購“國貨”有強(qiáng)制性的法律規(guī)范，但采購主體違反這一法律規(guī)范，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律后果，我們找遍《政府采購法》第八章法律責(zé)任這一章節(jié)中的所有內(nèi)容，都沒有任何規(guī)定。也就是說，即使采購人違法，在法無明文規(guī)定的情形下，根據(jù)責(zé)任法定原則，采購人完全可以逍遙“法”外。
如何界定政府采購對象中的“國貨”
在全球經(jīng)濟(jì)一體化的競爭背景下，眾多跨國公司紛至沓來進(jìn)入中國的各大競爭市場，入駐我國的各大城市，注冊成為名副其實(shí)的中國法人，構(gòu)成中國的納稅人之一，向中國的消費(fèi)者包括公共消費(fèi)市場提供貨物、工程和服務(wù)，即“國貨”。從近兩年的數(shù)據(jù)資料來看，世界500強(qiáng)中有400多家企業(yè)進(jìn)入中國。這樣一來，我們有什么理由排除他們進(jìn)入中國的政府采購市場呢？
比如引人注目的微軟公司，2003年就在北京注入2500萬美元，成立了微軟中國技術(shù)中心，提供最先進(jìn)的軟硬件設(shè)施，研發(fā)自己的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，提供相應(yīng)的服務(wù)。由此，微軟中國技術(shù)中心的產(chǎn)品和服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)工程，如果作為政府采購對象，那么究竟是屬于外國的還是中國的呢？筆者認(rèn)為，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，“微軟”以及其它類似的外資企業(yè)已經(jīng)在中國注冊公司，產(chǎn)品也是在國內(nèi)生產(chǎn)的，所以屬于“國貨”的觀點(diǎn)，應(yīng)該說是成立的。
保護(hù)“國貨”與“不得排擠合格供應(yīng)商”的沖突
供應(yīng)商是政府采購當(dāng)事人之一，是向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人�！墩少彿ā匪Q供應(yīng)商的各類主體是指在我國境內(nèi)注冊登記的法人和其他組織以及中國公民。從法律所規(guī)范的內(nèi)容來看，只要是在中國境內(nèi)注冊的企業(yè)所提供的貨物、工程和服務(wù)，都可以成為我國政府采購客體�！墩少彿ā返谝徽驴倓t第五條規(guī)定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。
顯然，保護(hù)“國貨”與不得排擠合格供應(yīng)商之間存在著嚴(yán)重的沖突。前者尚未有任何法定的確定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，也無明確的法律責(zé)任條款；后者有義務(wù)性的強(qiáng)制性規(guī)范，違反者將要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，不論是土著的中國公司，還是從境外移植的中國公司，只要在我國境內(nèi)注冊登記，那么其法律地位均系完全平等的，不應(yīng)該存在著任何法律上或人為上的差異。否則，我們就違反了政府采購法所倡導(dǎo)的不得歧視供應(yīng)商的強(qiáng)制性法律規(guī)定。
綜上所述，政府采購法保護(hù)“國貨”的規(guī)定，由于立法本身存在技術(shù)問題，僅僅靠出臺行政規(guī)章是無法彌補(bǔ)法律缺陷的。有關(guān)部門應(yīng)盡快修改、完善《政府采購法》所存在的眾多缺位情況。
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（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所高級律師）
