[ 谷遼海 ]——(2005-6-3) / 已閱9947次
政府采購“國貨”的法律缺位
文章來源： 中國經濟時報 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
發表時間：2005年06月03日
作者：谷遼海
2004年11月，北京市政府采購“微軟”產品案遭致強烈譴責。最終“微軟”無奈出局，持續了十余天的采購微軟產品風波最后以各大國產軟件商的“勝訴”而告終。之前，也有同樣的事件即河北省政府采購“思科”產品案，類似的“保護國貨”事件還有許多。這些案件雖然都在強大社會輿論的壓力下，給“國貨”爭取到了政府采購的機會，但卻給我們留下了許多值得探討和深思的法律問題。
《政府采購法》對“國貨”的無奈
“國貨”一詞的法律根據源于我國《政府采購法》第十條的規定，即政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。
為什么要采購“國貨”呢？因為政府采購中采購資金主要來自于納稅人繳納的稅金，按照財政收入“取之于民、用之于民”的原則，政府采購的商業機會應該公平地給予每一個納稅人，不得采取歧視性措施，剝奪他們應有的權利。實現這種權利的途徑之一就是通過采購本國貨物、工程和服務，支持國內企業發展。政府采購作為非關稅貿易壁壘的表現方式之一，能夠封閉政府采購市場，保護民族工業，利用政府采購手段扶持國內中小企業迅速發展。這也是國際上實施政府采購制度的國家和地區的通行做法。在簽署ＷＴＯ的《政府采購協議》之前，我國完全可以將政府采購的全部商機給予國內供應商。故“微軟”事件發生后，各大媒體記者、各大相關行業的供應商、高新技術的權威專家、有關的政府官員、知名的法學專家等紛紛公開譴責北京市政府采購行為違反了《政府采購法》第十條的規定。大家幾乎眾口一詞、異口同聲地呼吁，要保護民族工業，采購“國貨”，扶持我國的軟件產業。
然而目前，我國《政府采購法》是無法對“國貨”進行有效保護的。
我國的《政府采購法》雖有體現采購本國貨物、工程和服務的內容，但與此同時，也賦予采購主體和行政主體巨大的自由裁量空間，且這種自由裁量權幾乎不受任何的限制和任何的約束，以至于我國《政府采購法》中保護民族工業的法律規定徒有其名。因而，北京市政府采購微軟產品案很難說是違反了保護“國貨”的法律規定。
采購主體并不受約束和限制
根據《政府采購法》第十條規定，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。但有下列情形之一的除外：（一）需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取的；（二）為在中國境外使用而進行采購的；（三）其他法律、行政法規另有規定的。前款所稱本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關規定執行。
我們從這一條法律規定的內容來看，采購本國貨物、工程和服務是我國政府采購主體所應該遵循的義務性法律規范。但是，這一法律規范存在著三種除外情形，法律沒有對“合理的商業條件”進行字面解釋，也沒有進行例舉性的立法解釋。這樣一來，幾乎所有的采購主體都可以援用這一除外法律規定來抗辯義務性的法律規范內容。當然，北京市的政府采購行為也不會例外。實踐中，對于采購“國貨”的其余兩種例外情形不存在任何爭議。自政府采購法實施兩年多來，在政府采購活動中，不論是否存在采購“國貨”的除外規定，我國現行的法律都無法對民族工業進行任何有效的保護。雖然采購“國貨”有強制性的法律規范，但采購主體違反這一法律規范，應該承擔什么樣的法律后果，我們找遍《政府采購法》第八章法律責任這一章節中的所有內容，都沒有任何規定。也就是說，即使采購人違法，在法無明文規定的情形下，根據責任法定原則，采購人完全可以逍遙“法”外。
如何界定政府采購對象中的“國貨”
在全球經濟一體化的競爭背景下，眾多跨國公司紛至沓來進入中國的各大競爭市場，入駐我國的各大城市，注冊成為名副其實的中國法人，構成中國的納稅人之一，向中國的消費者包括公共消費市場提供貨物、工程和服務，即“國貨”。從近兩年的數據資料來看，世界500強中有400多家企業進入中國。這樣一來，我們有什么理由排除他們進入中國的政府采購市場呢？
比如引人注目的微軟公司，2003年就在北京注入2500萬美元，成立了微軟中國技術中心，提供最先進的軟硬件設施，研發自己的網絡產品，提供相應的服務。由此，微軟中國技術中心的產品和服務以及網絡工程，如果作為政府采購對象，那么究竟是屬于外國的還是中國的呢？筆者認為，從現行法律規定來看，“微軟”以及其它類似的外資企業已經在中國注冊公司，產品也是在國內生產的，所以屬于“國貨”的觀點，應該說是成立的。
保護“國貨”與“不得排擠合格供應商”的沖突
供應商是政府采購當事人之一，是向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人�！墩少彿ā匪Q供應商的各類主體是指在我國境內注冊登記的法人和其他組織以及中國公民。從法律所規范的內容來看，只要是在中國境內注冊的企業所提供的貨物、工程和服務，都可以成為我國政府采購客體�！墩少彿ā返谝徽驴倓t第五條規定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。
顯然，保護“國貨”與不得排擠合格供應商之間存在著嚴重的沖突。前者尚未有任何法定的確定標準和依據，也無明確的法律責任條款；后者有義務性的強制性規范，違反者將要承擔相應的法律責任。因此，不論是土著的中國公司，還是從境外移植的中國公司，只要在我國境內注冊登記，那么其法律地位均系完全平等的，不應該存在著任何法律上或人為上的差異。否則，我們就違反了政府采購法所倡導的不得歧視供應商的強制性法律規定。
綜上所述，政府采購法保護“國貨”的規定，由于立法本身存在技術問題，僅僅靠出臺行政規章是無法彌補法律缺陷的。有關部門應盡快修改、完善《政府采購法》所存在的眾多缺位情況。
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（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所高級律師）
