[ 谷遼海 ]——(2005-6-16) / 已閱7396次
民族品牌：公務車采購中的法律缺位
作者: 谷江海
文章來源:檢察日報
發表時間:2005年6月14日
一段時間以來，社會各界對支持自主品牌汽車的高度關注，使政府采購的話題成為輿論的焦點。
據了解，２００４年，中央國家機關通過政府采購中心公開采購的汽車有３０００多輛，總價值超過８億元，其中自主品牌汽車所占的比例非常低。在目前的政府采購清單上，自主品牌汽車中只有紅旗轎車的采購量較大，其他的自主品牌汽車很少。而僅有的少量采購，大多數也是企業所在地政府部門所為。為什么會出現這種情況？筆者認為，主要原因是我國現行的政府采購制度存在著嚴重的缺位。
自我國政府采購法實施兩年多來，人們已經非常熟悉政府采購“國貨”一詞。其法律根據源于我國《政府采購法》第十條的規定，即政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。俗稱的“國貨”，也就是指的本國貨物、工程和服務。為什么要采購“國貨”呢？因為政府采購中采購資金主要來自于納稅人繳納的稅金，按照財政收入“取之于民、用之于民”的原則，政府采購的商業機會應該公平地給予每一個納稅人。實現這種權利的途徑之一就是通過采購“國貨”，支持國內企業的發展。政府采購作為非關稅貿易壁壘的表現方式之一，能夠封閉政府采購市場，保護民族工業，利用政府采購手段扶持國內企業迅速發展。這也是國際上實施政府采購制度的國家和地區的通行做法。
《政府采購法》雖有體現采購“國貨”的內容，但與此同時，也賦予采購主體和行政主體巨大的自由裁量空間，且這種自由裁量權幾乎不受任何的限制和任何的約束，以至于我國《政府采購法》中保護民族工業的法律規定徒有其名。因為在這方面，現行法律規定存在著嚴重的缺位。我們還是先從具體的法律條款來分析。根據《政府采購法》第十條規定，政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。但有下列情形之一的除外：（一）需要采購的貨物、工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取的；（二）為在中國境外使用而進行采購的；（三）其他法律、行政法規另有規定的。前款所稱本國貨物、工程和服務的界定，依照國務院有關規定執行。從這一條法律規定的內容來看，采購“國貨”是我國政府采購主體所應該遵循的義務性法律規范。但是，這一法律規范存在著三種除外情形，實際上是四種除外規定。第一項情形，嚴格上來說是存在兩種除外規定，即：其一，需要采購的“國貨”在中國境內無法獲取；其二，需要采購的“國貨”在中國境內無法以合理的商業條件獲取。我們從整部政府采購法的規定來看，法律沒有對“合理的商業條件”進行字面解釋，也沒有進行例舉性的立法解釋。這樣一來，幾乎所有的采購主體都可以援用這一除外法律規定來抗辯義務性的法律規范內容。實踐中，對于采購“國貨”的其余兩種例外情形不存在任何爭議。自政府采購法實施兩年多來，在政府采購活動中，不論是否存在采購“國貨”的除外規定，我國現行的法律都無法對民族工業進行任何有效的保護。雖然采購“國貨”有強制性的法律規范，但采購主體違反這一法律規范，應該承擔什么樣的法律后果，我們找遍《政府采購法》第八章法律責任這一章節中的所有內容，都沒有任何規定。也就是說，即使采購人違法，在法無明文規定的情形下，根據責任法定原則，采購人完全可以逍遙“法”外。
在全球經濟一體化的競爭背景下，眾多的跨國公司紛至沓來進入中國的各大競爭市場，入駐我國的各大城市，注冊成為名副其實的中國法人，構成中國的納稅人之一，向中國的消費者包括公共消費市場提供“國貨”。從近兩年的數據資料來看，世界５００強中有４００多家企業進入中國。外商外資大量涌入中國后，一大批外企成為中國的納稅主體，與土生土長的中國汽車制造商處于一個完全平等的法律位置。這樣一來，我們有什么理由排除他們進入中國的政府采購市場呢？曾有學者認為，產品在中國境內增加值如果低于５０％就不能認為是國貨。筆者認為，所謂的５０％規定是源于已經廢除的行政規章中的內容，并不符合我國現行法律規定的內容。我國財政部１９９９年４月出臺的《政府采購管理暫行辦法》中規定：“……外國貨物，是指最終貨物為進口貨物，或者最終貨物雖在我國境內生產或組裝完成，但其增加值含量不足總價值５０％的貨物。”隨著政府采購法的頒布實施，行政規章已經不再適用。根據《政府采購法》第十條規定，法律授權國務院制定和界定“國貨”的標準。但截止今日，我國尚未有相應的政府采購方面的行政法規。雖然財政部試圖出臺一些行政規章，對“國貨”進行界定和規范，但法律授權的機關是國務院，而非財政部，彼此之間差了一個法律位階，即使出臺“國貨”的行政規章，其有什么樣的法律依據？能夠產生什么樣的法律效力呢？由于“國貨”種類繁多，現行法律沒有對“國貨”進行任何有效界定和區分，而是籠統地規定為“本國貨物、工程和服務”。顯然，民族品牌在公務車市場上的表現就不得不大打折扣。
我國《政府采購法》所稱的供應商是指在我國境內注冊登記的法人和其他組織以及中國公民。從法律所規范的內容來看，只要是在中國境內注冊的汽車制造業和銷售商所提供的汽車，都可以成為我國政府采購客體。《政府采購法》第一章總則第五條規定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區和本行業的政府采購市場。顯然，保護“國貨”與不得排擠合格供應商之間存在著嚴重的沖突。前者尚未有任何法定的確定標準和依據，也無明確的法律責任條款；后者有義務性的強制性規范，違反者將要承擔相應的法律責任。因此，不論是土著的中國公司，還是從境外移植的中國公司，或者是在我國境內的外商投資企業，只要在我國境內注冊登記，那么其法律地位均系完全平等的，不應該存在著任何法律上或人為上的差異。否則，我們就違反了政府采購法所倡導的不得歧視供應商的強制性法律規定，就要承擔法律責任。在法律還未對“國貨”進行規范之前，只要參加政府采購活動的供應商具備法定條件，我們不能以保護“國貨”作為理由，來排擠合格的供應商。
綜上所述，政府采購法保護“國貨”的規定，由于立法本身存在技術問題，僅僅靠出臺行政規章是無法彌補的。為了保證政府采購法律制度之間的和諧，維護政府采購交易市場的正常秩序，為了保護我國的民族工業，在加入ＷＴＯ政府采購協定之前的有限的若干年時間內，有關部門必須盡快修改、完善《政府采購法》所存在的眾多缺位情況，從而爭取時間扶持國內企業民族品牌快速發展。
