[ 魏春 ]——(2005-6-20) / 已閱13054次
民營企業衰落的法律視角
魏 春*
【摘要】 民營企業衰落的深層原因，不是管理模式，也不是決策機制，而是強制性制度變遷導致制度環境的變化使得民營企業面臨著一場變革；與此同時，舊制度環境下潛伏在民營企業的法律危機也逐漸顯現出來。民營企業家如若仍維持著舊的思維模式，終會被歷史所淘汰。
【關鍵詞】 強制性制度變遷 產權 家族企業 原罪
隨著牟其中的南德公司、史玉柱的巨人集團、太陽神、三株等民營企業的衰落；劉曉慶、仰融、楊斌、周正毅等昔日的企業明星紛紛成為階下囚。中國民營企業平均每分鐘有九家倒閉，能夠生存三年以上的不足10％。這是一個十分值得關注的問題。理論上來講，民營企業和民營企業家的個人是也不會如同生命體一樣自然死亡，而是有其內在的根源。經濟學家更多的時從企業管理模式、決策、企業家素質等方面尋找原因，然而這種探索缺不能解釋這樣一個問題：為什么同樣的管理機制、決策機制、企業家素質，曾經還是企業的成功之道，而今卻成了民營企業衰敗的根源？
一、民營企業衰落的原因探析
人的任何行為都是他的遺傳性和過去經歷的結果，是在既定的傳統、常規和物質環境中累積形成的，因此，要了解當前行為的性質，必須對過去的因素要進行一定的研究。這個原理同樣適用于民營企業。我國民營企業是在改革開放的背景下發展起來的，隨著技術的進步、社會生產力的發展、要素和產品相對價格的變動，存在一種在原有的制度安排下無法取得的“潛在利潤”，只要這種“潛在利潤”存在，就表明社會資源的配置還沒有達到帕累托最優狀態，為了使資源配置達到帕累托最優狀態，必須進行制度創新。改革開放實質就是一場制度變遷，即通過建立市場經濟制度，將計劃經濟制度下無法得到的“潛在利潤”轉變為現實利潤。在我國，政府是改革的倡導者和組織者，權力中心的制度創新能力和意愿識決定制度變遷方向的主導因素。因此，我國的改革開放是一種以政府主導的強制性制度變遷，它以產權的非排他性結構和集權型決策體制為制度條件的，這種模式存在著一系列的問題。“國家的存在是經濟增長的關鍵，然而國家又是認為經濟衰退的根源。”[1]作為統治階級的代理機構，國家往往維持一種能使統治階級利益最大化的無效率的制度安排，并且不能采取行動來消除制度不均衡，其原因主要有5種：“統治者的偏好和有限理性，意識形態的剛性，官僚機構的問題，集團利益的沖突，政府社會科學知識的局限性”。[2]在民營企業方面，主要表現為：民營企業的產權的得不到明確界定和保護，政府官員的創租、尋租行為，有關民營企業法律制度的缺失等等。“由于基本制度框架提供激勵，決定人們取得什么種類的技能和知識以獲取最大限度的報酬。”[3]我國的基本制度框架使收入再分配成為有利可圖的經濟機會，權力、特權能賺錢或比生產性活動更賺錢，人們努力獲取與權力有關的技能和知識，民營企業則選擇了“權力依附性”的發展模式。到目前為止，絕大多數的民營企業都和政府官員相結合，這種官商紐帶是一種非制度化的手段，它是典型的權力尋租和暗箱操作。同時，基于發展中國家制度貧困的共性，新制度供給機制的缺失，原有的計劃經濟體制下的法律制度無法滿足實踐的需要，在實業界形成了法律制度的真空地帶，給民營企業家提供了無限的操作空間。這就是中國第一代民營企業為什么會突然崛起的深刻社會歷史根源。然而，歷史性的機遇畢竟是有限和偶然的。隨著市場體制日臻完善，新的市場法律法規逐步建立起來了并日益完備，企業家的操作空間大大地縮小了，市場競爭異常激烈。如果民營企業仍然依靠著“權力依附性”的發展模式，雖然可以在短時間內獲得某個資源通道，但注定是一條法律上的死亡之路。只有那些對這一歷史轉型時期有著清醒的認識，在新的法律制度環境下能夠制定正確的發展戰略并及時改革的企業才能保持長盛不衰。
二、困擾民營民營企業的若干法律問題。
當中國的市場經濟體制和法律制度不斷地走向完善之路時，潛伏在民營企業中法律危機逐漸顯現出來了，模糊的產權、畸形的治理結構、融資風險、知識產權的保護、參與國有企業改制中的法律糾紛、以及民營企業家自身的“原罪”問題等等。本文主要討論以下幾個方面：
（一）產權的困境
產權這個中文術語，至少有以下幾種英文表達方式：property、roperty rights 、a property right 、the ringht of property。產權經濟學的創始人科斯指出：“產權是一種權利，是人們所享有的權利，包括處置這些桌椅的權利。”[4]從法律來說，產權是人們對某種具有使用價值的資源的所享有一系列權利束。張五常曾經認為，權利和交易成本是一個硬幣的兩面。有什么樣的權利結構就會有什么樣的交易成本，權力的結構決定著交易成本的結構。[5]有效率的產權應是競爭性和排他性的，它需要進行明確的界定，從而減少不確定因素和降低機會主義行為，達到降低交易成本的目的。沒有一個產權界定明晰的產權結構，民營企業的財產將會陷入不安全的境地之中，因為明確的產權是民營企業財產安全的源頭保證。如果沒有產權的源頭界定，民營企業的發展就存在目標的收獲計劃，這顯然不利于民營企業的進一步擴張與發展。
在第一代民營企業發展之初，出于對未來政策的擔憂，幾乎都選擇了“權利依附性”的發展模式，“掛靠”、“戴紅帽子”的做法極為盛行。這種做法卻埋下了產權模糊的法律隱患。比如，某些私人投資興辦的企業在法律形式上注冊為鄉鎮集體企業，當企業發展到一定階段是，由于種種復雜的原因，當然最根本的還是利益原因，政府便依法收回，使之成為真正的集體公有財產。民營企業家往往缺少實現的法律認識，產權難以得到有效的保護，結果只能忍受著巨大的損失。因此，民營企業要獲得擴張和發展，就必須解決產權問題。隨著建立現代企業制度的提出，產權明晰作為一個首要的目標，民營企業的產權問題，也因此得以在現代產權制度之下提上日程。近年來，各地普遍開始重新界定產權，摘掉“紅帽子”，進行產權制度改造，這是意識到明晰產權的重要性而開展的預防性措施。但是民營企業產權的明晰還需要做好各方面的配套措施，在法律建設上體現為三個層次：首先是在憲法層次，通過確認制度性、原則性的法律，為民營企業提供憲法的最高法律保障。二是程序性法律，明確在民營企業產權界定過程中各類細節問題，確保程序正義。三是操作性細則，根據民營企業長期以來的產權紛爭若干類問題，提出具有可操作性的法律依據，從而推進產權界定工作，幫助民營企業走出產權的困境。
（二）家族企業與現代企業治理結構。
絕大多數民營企業都是家族企業，家族企業并不一定是落后的、應被淘汰的制度，在《財富》的500強中，有三分之一以上都是家族企業，像杜幫、松下、索尼、奔弛、西門子等國際知名大企業曾經都是家族企業。家族企業的興衰主要在于采取何種企業治理模式，家族企業一般都采取家族制治理模式，這種模式有很大的缺陷：所有權與經營權合一、排外傾向嚴重、任人唯親以及企業行為短期化等等。[6]在我國市場經濟發展初期的市場環境下，這種模式降低了企業內部管理成本；同時家族成員之間的彼此忠誠，有利于企業利用市場不完善的漏洞來尋求發展。因此，它對民營企業的初期發展起了很大的作用。但是，隨著市場的不斷完善，這種模式在人才資源和知識結構方面的局限性逐漸暴露出來，與現代市場經濟的運行機制背道而弛，使得企業規模難以擴張，甚至被其它競爭對手所擊敗。因此，家族企業普遍都是中小企業，而大型企業卻很少。像杜幫、松下這類企業隨著企業發展規模的需要，都采取了現代公司治理模式，因此才得以持續穩定地發展。今年2月，國務院正式下發了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，我國民營企業的政策環境、市場環境都在不斷改善，面對日益激烈的市場競爭，應適時建立現代企業制度，進行公司治理改革，保持制度上優勢。
民營企業形成現代企業治理結構，可以從多方面入手，但以下三個方面將是解決問題的根本之道：第一，要科學地劃分股東（大）會、董事會、監事會、總經理個利益主體的權力和責任完善企業內部各利益主體的相互制衡機制。必要時可引進獨立董事發昏獨立懂事的專家咨詢意見。第二，實行企業所有權和經營權的分離。企業的發展需要這兩種權力的分離，因為創業者自身的管理能力已經跟不上企業的發展，急需引進優秀的專業管理人員，創業者主要是如何學會監督和激勵這些管理人員。第三，引進戰略投資者。引進戰略投資者并不是國有企業的專利，相反，它是個類公司企業實現可持續發展的一個現實選擇，同時也是國際上非常流行的企業戰略運作模式。一個優秀的外部戰略投資者可以為民營企業注入新的血液，包括科學的管理技術、先進的企業運作方法、必要的技術和資金等等。更為重要的是它可以改變民營企業的產權現狀，為建立現代企業治理結構奠定基礎。
（三）融資難——民營企業發展的一塊“絆腳石”。
2003年，名列全國私營企業500強的河北大午農牧集團董事長孫大午因涉嫌非法吸收公眾存款，被當地法院以“非法吸收公眾存款罪”判處刑罰。“ 孫大午事件”讓我們看到，一個民營企業不僅要面對政府的卡、要、拿，還要受到銀行甚至包括農村信用社的排斥，可以說，這是中國千千萬萬個民營企業的縮影和寫照。現行的融資體制主要是為了適應國有企業外源融資需要建立起來的，國有銀行和國有企業之間的依存關系在現行的融資體制中具有不可拆解的性質，國有企業的社會地位和責任事實上鎖定了國有銀行的業務范圍，這種融資體制很難與民營經濟相兼容，造成了民營企業融資的體制性障礙。再看資本市場，絕大部分上市公司都是國有企業，民營企業幾乎不可能得到政府審批進入資本市場融資，可以說，現行資本市場主要是為國有企業改革服務的，目的是把國有企業的風險分散到資本市場上去。在這種融資難的環境下，民營企業要想有所發展，有時不得不冒著法律的風險，通過不正當的途徑來融資。
要解決融資難的問題，須開拓多種途徑。首先，得靠自身積累。一個民營企業的資本運作必須以一定的自有資本為前提，它是企業最為穩定最有保障的資金來源，即使申請銀行的貸款，也需要一定的自有資金為前提。其次，改善企業經營管理，吸收各種直接投資。吸收直接投資是企業吸收國家、法人、自然人等以貨幣、實物、無形資產等形式形成企業資本的一種籌資方式。主要通過三個渠道：證券市場、政府投資資金以及對快速成長行業中的新興企業進行風險投資。再次，就是發行債券和獲得金融機構的貸款。民營企業很少有發行債券的先例，主要是政策上的不確定性和觀念上的障礙。目前的債券發行條件修訂傳出的政策信息是：政府將會有意識地扶持一些民營企業發行企業債券。民營企業應該建立現代公司治理結構，規范財務制度，通過積累自有資金和改善不還款的社會形象，以符合《貸款通則》規定的貸款條件，積極爭取金融機構的貸款。
（四）民營企業家的“原罪”問題。
“‘原罪’本是神學上的概念，民營企業家的‘原罪’問題，是用來評判當今的中國民營企業家群體，指的是民營企業家的發家史，尤其是‘第一桶金’的獲得，沾染了不可洗刷的罪惡。從法律上講，就是指責民營企業家的資本積累過程是通過非法手段完成的。”[7]河北省政法委《關于政法機關為完善社會主義市場經濟體制創造良好環境的決定》第7條規定：“對民營企業經營者創業初期的犯罪行為，已超過追訴時效的，不得啟動刑事追訴程序；在追訴期內的，要綜合考慮犯罪性質、情節、后果、悔罪表現和所在企業在當前的經營狀況及發展趨勢，依法減輕、免除處罰或判處緩刑。”對這一決定，存在著支持和反對之爭。支持者認為，在民營經濟發展初期，或多或少地存在著一些這樣或那樣的違法問題。在實際生活中，很多人都有民營企業都是靠偷稅漏稅、生產假冒偽劣致富的"認識"。對于管理者和實際執法者而言，也經常把矛頭指向民營企業，這些現象在很大程度上限制了民營企業的發展。特別是在執法活動中，公安或檢察機關不管民營企業的犯罪行為是否過了追訴時效，一般都會立案偵查，即使案件最后被法院認定為超過追訴時效，但是民營企業經歷了這番折騰后，其生產經營也會受到很大的影響，可能會被搞垮掉。反對者主張，民營企業經營者在創業初期的犯罪行為，超過追訴時效的，如果司法機關不啟動刑事追訴程序；在追訴期內的，又可依法減輕、免除處罰或判處緩刑，這意味著政府不再追究民企"原罪"。實質是在犧牲國家經濟總體的發展環境來謀取一地一區的發展，打法律法規的"擦邊球"。這樣做，表面上是在幫助民營企業的發展，卻危害了民營企業的長期利益。上述正反兩方面的理由，都是從保護民營企業發展角度考慮問題，沒有深入到“原罪”問題的根本。
在從計劃到市場強制性制度變遷過程中，由于法律制度的缺失，整個社會的法制體系還不健全，在這種背景下，討論“原罪”問題本身就是個偽命題，它的前提存在缺陷，必然得不出邏輯上的正確結論。“原罪”并不是個法律概念，而是倫理學意義上的道德評判。如果違反了明確的良性的法律規定，應當依法追究法律責任；倘若前期的法律本身就存在缺陷和不正義，以后的法律對此加以進化和糾正，那么就算是違反了前期的法律，也是一種進步。正是民營企業家群體在法律的夾縫中發展出的若干變通的做法，才讓政策和法律的制定者逐漸意識到制度的不完善之處，明確了問題所在，為整個法律之體系的不斷進化發展提供了有益的思路和例證。但是，隨著法律制度的不斷完備，現今的法制體系和政策環境，大大縮小了民營企業家的操作空間；違反法律的強制性規定，終會受到法律的懲罰，民營企業家應當轉變思維模式，遵守法律的規定，規避法律風險，使民營企業走上健康發展的道路。
[參考文獻]：
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[4] 見經濟學消息報編.追蹤諾貝爾:諾貝爾經濟學獎得主專訪錄[J].北京:中國計劃出版社,1998,191.
[5] 李風圣.制度高于技術[J],讀書2005年第四期. 上海:生活·讀書·新知三聯書店出版社，2005，87頁
[6] 李亞.民營企業公司治理[M],北京:中國方正出版社,2003,81.
[7] 錢衛清.民營企業運作的法律風險和防范[M],北京:中信出版社,2004,161.
The legal view on the declining of the private enterprises
Wei chun
Abstract :The deeper reasons of the decline of the private businesses lies not on the managerment or the dicisive system, but on the transformation of the compellent system that leads to the change of the systematic situations, which impose an great change to the private enterprises; what’s more, the legal crisis emerges gradually lurking under the obsolete systematic situation. If the owners of the private enterprises holds the traditional thinking style, may finally ticked out.
Key words: the compellent system change ownership enterprises owned by the family sin
