[ 肖佑良 ]——(2022-4-6) / 已閱1757次
關(guān)于《刑事審判參考》第1365號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人江彬，男，1992年4月7日出生。2016年10月21日被逮捕。
被告人余志靈，男，1993年3月20日出生。2015年9月28日被取保候?qū)彙?br>
被告人陳浩，男，1993年4月5日出生。2015年8月19日被刑事拘留，同年9月6日被取保候?qū)彙?br>
浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院指控被告人江彬、余志靈犯詐騙罪、被告人江彬、陳浩犯保險(xiǎn)詐騙罪，向柯城區(qū)人民法院提起公訴。
被告人江彬、余志靈、陳浩對起訴書指控的事實(shí)均無異議。江彬的辯護(hù)人提出，江彬在未被采取強(qiáng)制措施前，自動到公安機(jī)關(guān)接受傳喚，屬于自首；主動提供線索幫助抓捕同案犯陳浩，雖未當(dāng)場抓獲，但符合帶領(lǐng)偵查人員抓捕同案犯情形，屬立功。
柯城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：
（一）被告人江彬、余志靈詐騙部分
2013年3月至7月，被告人江彬分別駕駛浙H59895號東南菱帥轎車（被保險(xiǎn)人系邵某某）、浙HZ6502號桑塔納轎車（被保險(xiǎn)人系陳浩），在浙江省衢州市柯城區(qū)巨化中央大道昌苑菜場附近等地，以駕車故意碰撞路邊電線桿、指示牌石墩、護(hù)欄、制造轎車撞擊電線桿、指示牌石墩、護(hù)欄的虛假事故等方式，由其本人或者指使被告人余志靈冒充車輛駕駛員并提供相關(guān)材料，分別向中國太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司衢州中心支公司（以下簡稱太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司）、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司衢州市分公司（以下簡稱人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)）報(bào)案并定損理賠，騙得理賠金共計(jì)人民幣22130元（以下幣種同）。
2014年12月1日12時許，被告人江彬駕駛浙H9330S號東南菱帥轎車（被保險(xiǎn)人系陳浩）搭載張文良、徐震南駕駛浙H0D343號豐田凱美瑞轎車至衢州市柯城區(qū)陽關(guān)水岸小區(qū)南側(cè)道路，故意制造了兩車刮擦的虛假事故，后江彬指使張文良冒充浙H9330S號東南菱帥轎車駕駛員并提供相關(guān)材料向太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司報(bào)案并定損理賠金4830元。
（二）被告人江彬、陳浩保險(xiǎn)詐騙部分
1、2013年10月30日12時許，被告人江彬駕駛浙H1126R號名爵轎車（車輛實(shí)際所有人系江彬）至浙江省開化縣長虹鄉(xiāng)附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后提供相關(guān)材料向人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司報(bào)案并定損理賠，騙得理賠金9075元。
2、2014年7朋8日9時許，被告人江彬駕駛浙HAD237號馬自達(dá)轎車（被保險(xiǎn)人系陳浩，車輛實(shí)際所有人系江彬），行駛至320國道衢州市火車站至梅家村路段，故意制造車輛碰撞路邊護(hù)欄的虛假事故，后江彬指使陳浩趕往現(xiàn)場，冒充該車駕駛員并提供相關(guān)材料向太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司報(bào)案并定損理賠，騙得理賠金4240元。
3、2014年8月1日19時許，被告人江彬與陳浩為謀取非法利益，預(yù)謀故意制造保險(xiǎn)事故實(shí)施詐騙。江彬駕駛浙HAD237號馬自達(dá)轎車行駛至衢州市柯城區(qū)雙港街道孫姜村老鷹潭路口，故意制造了車輛碰撞路邊樹墩的虛假事故，后陳浩冒充該車駕駛員并提供相關(guān)材料向太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司報(bào)案并定損理賠，騙得理賠金6200元。
4、2015年4月25日12時許，被告人江彬與鐘理錦為謀取非法利益，預(yù)謀故意制造保險(xiǎn)事故實(shí)施詐騙。后鐘理錦駕駛浙K30483號大眾帕薩特轎車（車輛實(shí)際所有人系鐘理錦），搭載江彬至浙江省開化縣長虹鄉(xiāng)附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后鐘理錦提供相關(guān)材料向太平洋財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司報(bào)案并定損理賠，騙得理賠金6940元。
2015年8月18日，公安機(jī)關(guān)對被告人江彬抓捕未果后，以通知其領(lǐng)取他案退賠款為由將其傳喚到案。江彬歸案后主動提供了公安機(jī)關(guān)尚未掌握的同案犯陳浩的租住地，并帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)前往該地址進(jìn)行抓捕，雖未當(dāng)場抓獲，但公安機(jī)關(guān)根據(jù)其提供的線索于次日將陳浩抓獲。
綜上，被告人江彬單獨(dú)或者伙同被告人余志靈、陳浩等人以非法占有為目的，故意制造保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金。其中，被告人江彬參與詐騙金額為26960元，參與保險(xiǎn)詐騙金額26455元，被告人陳浩參與保險(xiǎn)詐騙金額為10440元，被告人余志靈參與詐騙金額為8040元。江彬獲得贓款50375元，陳浩、余志靈未參與分贓。2015年9月16日，江彬退賠保險(xiǎn)公司共計(jì)50375元保險(xiǎn)金。
柯城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人江彬、余志靈以非法占有為目的，多次利用他人車輛制造保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大，其行為均己構(gòu)成詐騙罪；被告人江彬、陳浩以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，故意制造保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大，其中江彬故意制造保險(xiǎn)事故方式騙取保險(xiǎn)金三次以上，并具有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為均己構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。江彬一人犯數(shù)罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。江彬系在公安機(jī)關(guān)對其抓捕未果后，以通知其領(lǐng)取他案退賠款到案的，可見江彬不具有投案的自動性和主動性，不能認(rèn)定為自首。本案部分屬共同犯罪，江彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)按其參與的全部犯罪處罰；余志錄、陳浩起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)從輕處罰。江彬主動向公安機(jī)關(guān)提供同案犯的租住處，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，可減輕處罰；江彬、余志靈、陳浩歸案后如實(shí)供述自己的罪行，可從輕處罰；江彬己退賠全部贓款，可酌情從輕處罰。根據(jù)陳浩的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及社會危害程度等情況，陳浩符合緩刑的適用條件，可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第一百九十八條第一款第（四）項(xiàng)，第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十八條，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
1、被告人江彬犯保險(xiǎn)詐騙罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣二萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年四個月，并處罰金二萬五千元。
2、被告人陳浩犯保險(xiǎn)詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬元；
3、被告人余志靈犯詐騙罪，判處罰金人民幣五千元。
一審宣判后，三被告人均未上訴。柯城區(qū)人民檢察院提出抗訴稱，江彬歸案后供述同案犯陳浩的居住地等身份信息，并帶領(lǐng)民警進(jìn)行現(xiàn)場確認(rèn)，應(yīng)屬于如實(shí)供述自己罪行的范疇，況且在辨認(rèn)當(dāng)日并未抓獲，次日才在陳住處將陳抓獲，因此江的行為不能認(rèn)定為立功，故一審判決認(rèn)定江彬系立功，屬適用法律錯誤，并導(dǎo)致量刑畸輕，應(yīng)當(dāng)依法改判。
衢州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人江彬帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)指認(rèn)同案犯的租住處，協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，具有立功表現(xiàn)，可減輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。抗訴意見不予采納。據(jù)此《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng)第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
（一）如何區(qū)分詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪
（二）帶領(lǐng)偵查人員抓捕同案犯，但當(dāng)時并未捕獲的能否認(rèn)定有立功表現(xiàn)？
三、裁判理由
（一）詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪的區(qū)別問題
本案中，被告人江彬同樣向保險(xiǎn)公司騙取理賠金，但有的認(rèn)定為詐騙罪，有的認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪。這涉及詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪的區(qū)別問題。保險(xiǎn)詐騙罪是詐騙罪的一種，兩者屬于法條競合關(guān)系，一般應(yīng)遵循特殊法優(yōu)于一般法的原則。
詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪在犯罪主觀方面均表現(xiàn)為有詐騙故意，但兩罪的客觀表現(xiàn)不同。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。而保險(xiǎn)詐騙罪則是以非法占有為目的，違反保險(xiǎn)法規(guī)，采用虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)事故或者制造保險(xiǎn)事故等方法，向保險(xiǎn)公司騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大的行為。即保險(xiǎn)詐騙罪是定向的詐騙，沒有詐騙罪侵害的范圍廣。
兩罪的犯罪主體不同。詐騙罪的犯罪主體為一般主體，即任何達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的人即可；而保險(xiǎn)詐騙罪的主體系特殊主體，只能是投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人；保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評估人若故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。
本案中，根據(jù)查明的事實(shí)及在案證據(jù)，被告人江彬于2013年10月30日、2014年7月8日、2014年8月1日、2015年4月25日實(shí)施的詐騙行為，或者江彬系車輛的所有人即受益人，或者與江彬共同實(shí)施詐騙行為的鐘理錦系車輛所有人即受益人，其主體符合保險(xiǎn)詐騙罪的構(gòu)成要件的主體特征，因而認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪。而除該四起以外的其他詐騙事實(shí)，因江彬等人均不是車輛的投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，故只能認(rèn)定為詐騙罪。
（二）帶領(lǐng)偵查人員抓捕同案犯，當(dāng)場未抓獲并不當(dāng)然阻卻立功的構(gòu)成，應(yīng)根據(jù)案情具體分析（略）（以上摘自《刑事審判參考》第124集，有刪節(jié)）
四、案例評析
教義學(xué)作為偽科學(xué)，居然延續(xù)到了21世紀(jì)，未能被眾人識破，手段非同一般。研習(xí)者初步接觸教義學(xué)之后，使人會產(chǎn)生高深莫測、若隱若現(xiàn)、操之在我的美妙體驗(yàn)，如同吸食了冰毒一樣。“法門一入深似海，從此癡迷不由人”所描述的，就是這種癡迷狀態(tài)。教義學(xué)學(xué)者沉湎于偽科學(xué)的虛擬理論中，完全沒有實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的概念，天天坐在書房里冥思苦想，就能發(fā)表無數(shù)論文，出版無數(shù)書籍，充斥書店和圖書館，持續(xù)不斷地誤導(dǎo)后來的研習(xí)者。例如，我國的刑法學(xué)教科書鼓吹，故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，這三個罪名在客觀方面是相同的，區(qū)別在于主觀方面。這種闡述是徹頭徹尾的胡說八道，誤導(dǎo)他人。這些學(xué)者自己被先前的教義學(xué)學(xué)者誤導(dǎo)了，接著他們又誤導(dǎo)后人，循環(huán)往復(fù)。教義學(xué)有自娛自樂的陣地，就是法學(xué)核心期刊，形成自欺欺人的封閉循環(huán)。發(fā)表論文，要遵循教義學(xué)的發(fā)文規(guī)范，要求相當(dāng)數(shù)量的引注。這就決定了發(fā)表論文，必須先要接受教義學(xué)的充分洗腦。謬論和謊言重復(fù)一萬遍，尤其是法學(xué)院的年輕學(xué)子，幾乎難逃被徹底洗腦的厄運(yùn)。總而言之，教義學(xué)形成了虛擬理論滿天飛的大氣候，牢牢控制了法學(xué)領(lǐng)域。教義學(xué)是人類文明進(jìn)步史上的奇恥大辱，堪稱21世紀(jì)的特大笑話。
執(zhí)法人員必須牢記法律的核心價(jià)值，就是要約束執(zhí)法人員處理案件、解決問題不受個人情感的影響，始終保持理智。這里的理智，就是法律，就是依法辦案，就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。教科書鼓搗了許許多多的虛擬理論，這些理論究其來源，都是從有限的個案中總結(jié)出來的，例如，公開盜竊說，價(jià)值減損說，防衛(wèi)意識不要說等等。然而，所有案例都是客觀存在，天下沒有兩個完全相同的案例。這就意味著，應(yīng)用教義學(xué)虛擬的理論學(xué)說，去解決客觀存在的案例，從根本上就是站不住腳的笑話。更重要的是，提出理論學(xué)說的人，往往不止一個，不同的理論學(xué)說，都不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)，不能優(yōu)勝劣汰，結(jié)果教義學(xué)形成了眾多理論學(xué)說共存的局面。這種局面使得法律適用，可以從不同的理論學(xué)說出發(fā)，得出完全不同的結(jié)論。例如，偶然防衛(wèi)，竟然有五種理論學(xué)說，罪與非罪，罪重與罪輕，可以自由選擇。這就給徇私枉法的人提供了“名正言順”的理由。罪刑法定的理智，在很大程度上又被教義學(xué)的眾多的理論學(xué)說消解了。因此，我嚴(yán)厲批判刑法教義學(xué)追隨者愚蠢，他們自己愚蠢也就算了，還害得許多學(xué)子跟著他們愚蠢。
回到本案，最大的問題就是同樣的人，同樣的行為，竟然定了兩個罪。這兩個罪是依據(jù)刑法教義學(xué)理論定的。我國刑法教科書認(rèn)為，保險(xiǎn)詐騙罪是身份犯，是特殊主體。只有投保人，被保險(xiǎn)人或者受益人，才有資格領(lǐng)受保險(xiǎn)詐騙罪。實(shí)際情況是，97年刑法立法時，我國的市場經(jīng)濟(jì)還處在摸索之中，保險(xiǎn)業(yè)尚不發(fā)達(dá)，當(dāng)時能夠接觸到的保險(xiǎn)詐騙案例，犯罪主體都是投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，擬定刑法第一百九十八條時，使用了投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人用語。據(jù)此，教義學(xué)就把保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪主體視為特殊主體。隨著市場經(jīng)濟(jì)日益繁榮，保險(xiǎn)詐騙案件增多，保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪主體，不再受到投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的限制，一般人亦可能成為保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪主體。加之法律未及時修訂。結(jié)果，就出現(xiàn)同樣行為不同罪名的荒謬情況。
保險(xiǎn)詐騙不是特殊主體。以職務(wù)犯罪為例，沒有職務(wù)行為，不可能實(shí)施職務(wù)犯罪，犯罪行為與職務(wù)行為息息相關(guān)，因此職務(wù)犯罪是特殊主體。相比之下，保險(xiǎn)詐騙犯罪行為，不需要特殊身份，普通人可以獨(dú)立實(shí)施。當(dāng)然提交理賠申請時，仍然需要投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人能夠出面。因此，保險(xiǎn)詐騙罪的犯罪嫌疑人，制造虛假事故，編造虛假材料，完全可以先騙了投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，再騙取保險(xiǎn)公司理賠的保險(xiǎn)金。對于這種情形，不應(yīng)受刑法理論特殊主體的限制，按照主客觀相一致的定罪原則（也就是罪刑法定原則），直接認(rèn)定行為人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。另外，本案裁判理由中還談及法條競合，它也是刑法理論中純屬多余的概念，除了擾亂大家的思維，毫無意義可言。案例定性評價(jià)，必須是全面評價(jià)。不允許削足適履，不允許以偏概全。所謂的法條競合以及想象競合，都是以非全面評價(jià)為基礎(chǔ)的，自始至終就是個偽命題。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
