[ 肖佑良 ]——(2022-4-6) / 已閱1956次
關于《刑事審判參考》第1365號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人江彬，男，1992年4月7日出生。2016年10月21日被逮捕。
被告人余志靈，男，1993年3月20日出生。2015年9月28日被取保候審。
被告人陳浩，男，1993年4月5日出生。2015年8月19日被刑事拘留，同年9月6日被取保候審。
浙江省衢州市柯城區人民檢察院指控被告人江彬、余志靈犯詐騙罪、被告人江彬、陳浩犯保險詐騙罪，向柯城區人民法院提起公訴。
被告人江彬、余志靈、陳浩對起訴書指控的事實均無異議。江彬的辯護人提出，江彬在未被采取強制措施前，自動到公安機關接受傳喚，屬于自首；主動提供線索幫助抓捕同案犯陳浩，雖未當場抓獲，但符合帶領偵查人員抓捕同案犯情形，屬立功。
柯城區人民法院經審理查明：
（一）被告人江彬、余志靈詐騙部分
2013年3月至7月，被告人江彬分別駕駛浙H59895號東南菱帥轎車（被保險人系邵某某）、浙HZ6502號桑塔納轎車（被保險人系陳浩），在浙江省衢州市柯城區巨化中央大道昌苑菜場附近等地，以駕車故意碰撞路邊電線桿、指示牌石墩、護欄、制造轎車撞擊電線桿、指示牌石墩、護欄的虛假事故等方式，由其本人或者指使被告人余志靈冒充車輛駕駛員并提供相關材料，分別向中國太平洋財產保險股份有限公司衢州中心支公司（以下簡稱太平洋財產保險公司）、中國人民財產保險股份有限公司衢州市分公司（以下簡稱人民財產保險）報案并定損理賠，騙得理賠金共計人民幣22130元（以下幣種同）。
2014年12月1日12時許，被告人江彬駕駛浙H9330S號東南菱帥轎車（被保險人系陳浩）搭載張文良、徐震南駕駛浙H0D343號豐田凱美瑞轎車至衢州市柯城區陽關水岸小區南側道路，故意制造了兩車刮擦的虛假事故，后江彬指使張文良冒充浙H9330S號東南菱帥轎車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產保險公司報案并定損理賠金4830元。
（二）被告人江彬、陳浩保險詐騙部分
1、2013年10月30日12時許，被告人江彬駕駛浙H1126R號名爵轎車（車輛實際所有人系江彬）至浙江省開化縣長虹鄉附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后提供相關材料向人民財產保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金9075元。
2、2014年7朋8日9時許，被告人江彬駕駛浙HAD237號馬自達轎車（被保險人系陳浩，車輛實際所有人系江彬），行駛至320國道衢州市火車站至梅家村路段，故意制造車輛碰撞路邊護欄的虛假事故，后江彬指使陳浩趕往現場，冒充該車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金4240元。
3、2014年8月1日19時許，被告人江彬與陳浩為謀取非法利益，預謀故意制造保險事故實施詐騙。江彬駕駛浙HAD237號馬自達轎車行駛至衢州市柯城區雙港街道孫姜村老鷹潭路口，故意制造了車輛碰撞路邊樹墩的虛假事故，后陳浩冒充該車駕駛員并提供相關材料向太平洋財產保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金6200元。
4、2015年4月25日12時許，被告人江彬與鐘理錦為謀取非法利益，預謀故意制造保險事故實施詐騙。后鐘理錦駕駛浙K30483號大眾帕薩特轎車（車輛實際所有人系鐘理錦），搭載江彬至浙江省開化縣長虹鄉附近路段，故意制造了車輛碰撞路邊山體的虛假事故，后鐘理錦提供相關材料向太平洋財產保險公司報案并定損理賠，騙得理賠金6940元。
2015年8月18日，公安機關對被告人江彬抓捕未果后，以通知其領取他案退賠款為由將其傳喚到案。江彬歸案后主動提供了公安機關尚未掌握的同案犯陳浩的租住地，并帶領公安機關前往該地址進行抓捕，雖未當場抓獲，但公安機關根據其提供的線索于次日將陳浩抓獲。
綜上，被告人江彬單獨或者伙同被告人余志靈、陳浩等人以非法占有為目的，故意制造保險事故，騙取保險金。其中，被告人江彬參與詐騙金額為26960元，參與保險詐騙金額26455元，被告人陳浩參與保險詐騙金額為10440元，被告人余志靈參與詐騙金額為8040元。江彬獲得贓款50375元，陳浩、余志靈未參與分贓。2015年9月16日，江彬退賠保險公司共計50375元保險金。
柯城區人民法院認為，被告人江彬、余志靈以非法占有為目的，多次利用他人車輛制造保險事故，騙取保險金，數額較大，其行為均己構成詐騙罪；被告人江彬、陳浩以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，故意制造保險事故，騙取保險金，數額較大，其中江彬故意制造保險事故方式騙取保險金三次以上，并具有其他嚴重情節，其行為均己構成保險詐騙罪。江彬一人犯數罪，應實行數罪并罰。江彬系在公安機關對其抓捕未果后，以通知其領取他案退賠款到案的，可見江彬不具有投案的自動性和主動性，不能認定為自首。本案部分屬共同犯罪，江彬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應按其參與的全部犯罪處罰；余志錄、陳浩起次要、輔助作用，是從犯，應從輕處罰。江彬主動向公安機關提供同案犯的租住處，協助公安機關抓獲同案犯，具有立功表現，可減輕處罰；江彬、余志靈、陳浩歸案后如實供述自己的罪行，可從輕處罰；江彬己退賠全部贓款，可酌情從輕處罰。根據陳浩的犯罪情節、悔罪表現及社會危害程度等情況，陳浩符合緩刑的適用條件，可對其宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第一百九十八條第一款第（四）項，第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十八條，第六十九條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款之規定，判決如下：
1、被告人江彬犯保險詐騙罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣二萬元；犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五千元，決定執行有期徒刑三年四個月，并處罰金二萬五千元。
2、被告人陳浩犯保險詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金一萬元；
3、被告人余志靈犯詐騙罪，判處罰金人民幣五千元。
一審宣判后，三被告人均未上訴。柯城區人民檢察院提出抗訴稱，江彬歸案后供述同案犯陳浩的居住地等身份信息，并帶領民警進行現場確認，應屬于如實供述自己罪行的范疇，況且在辨認當日并未抓獲，次日才在陳住處將陳抓獲，因此江的行為不能認定為立功，故一審判決認定江彬系立功，屬適用法律錯誤，并導致量刑畸輕，應當依法改判。
衢州市中級人民法院經審理認為，被告人江彬帶領公安機關指認同案犯的租住處，協助公安機關抓獲同案犯，具有立功表現，可減輕處罰。原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。抗訴意見不予采納。據此《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項第一項之規定，裁定如下：
駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
（一）如何區分詐騙罪和保險詐騙罪
（二）帶領偵查人員抓捕同案犯，但當時并未捕獲的能否認定有立功表現？
三、裁判理由
（一）詐騙罪和保險詐騙罪的區別問題
本案中，被告人江彬同樣向保險公司騙取理賠金，但有的認定為詐騙罪，有的認定為保險詐騙罪。這涉及詐騙罪與保險詐騙罪的區別問題。保險詐騙罪是詐騙罪的一種，兩者屬于法條競合關系，一般應遵循特殊法優于一般法的原則。
詐騙罪與保險詐騙罪在犯罪主觀方面均表現為有詐騙故意，但兩罪的客觀表現不同。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。而保險詐騙罪則是以非法占有為目的，違反保險法規，采用虛構保險標的、保險事故或者制造保險事故等方法，向保險公司騙取保險金，數額較大的行為。即保險詐騙罪是定向的詐騙，沒有詐騙罪侵害的范圍廣。
兩罪的犯罪主體不同。詐騙罪的犯罪主體為一般主體，即任何達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人即可；而保險詐騙罪的主體系特殊主體，只能是投保人、被保險人或者受益人；保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人若故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。
本案中，根據查明的事實及在案證據，被告人江彬于2013年10月30日、2014年7月8日、2014年8月1日、2015年4月25日實施的詐騙行為，或者江彬系車輛的所有人即受益人，或者與江彬共同實施詐騙行為的鐘理錦系車輛所有人即受益人，其主體符合保險詐騙罪的構成要件的主體特征，因而認定為保險詐騙罪。而除該四起以外的其他詐騙事實，因江彬等人均不是車輛的投保人、被保險人或者受益人，故只能認定為詐騙罪。
（二）帶領偵查人員抓捕同案犯，當場未抓獲并不當然阻卻立功的構成，應根據案情具體分析（略）（以上摘自《刑事審判參考》第124集，有刪節）
四、案例評析
教義學作為偽科學，居然延續到了21世紀，未能被眾人識破，手段非同一般。研習者初步接觸教義學之后，使人會產生高深莫測、若隱若現、操之在我的美妙體驗，如同吸食了冰毒一樣。“法門一入深似海，從此癡迷不由人”所描述的，就是這種癡迷狀態。教義學學者沉湎于偽科學的虛擬理論中，完全沒有實踐是檢驗真理唯一標準的概念，天天坐在書房里冥思苦想，就能發表無數論文，出版無數書籍，充斥書店和圖書館，持續不斷地誤導后來的研習者。例如，我國的刑法學教科書鼓吹，故意殺人，故意傷害致人死亡，過失致人死亡，這三個罪名在客觀方面是相同的，區別在于主觀方面。這種闡述是徹頭徹尾的胡說八道，誤導他人。這些學者自己被先前的教義學學者誤導了，接著他們又誤導后人，循環往復。教義學有自娛自樂的陣地，就是法學核心期刊，形成自欺欺人的封閉循環。發表論文，要遵循教義學的發文規范，要求相當數量的引注。這就決定了發表論文，必須先要接受教義學的充分洗腦。謬論和謊言重復一萬遍，尤其是法學院的年輕學子，幾乎難逃被徹底洗腦的厄運。總而言之，教義學形成了虛擬理論滿天飛的大氣候，牢牢控制了法學領域。教義學是人類文明進步史上的奇恥大辱，堪稱21世紀的特大笑話。
執法人員必須牢記法律的核心價值，就是要約束執法人員處理案件、解決問題不受個人情感的影響，始終保持理智。這里的理智，就是法律，就是依法辦案，就是“以事實為依據，以法律為準繩”。教科書鼓搗了許許多多的虛擬理論，這些理論究其來源，都是從有限的個案中總結出來的，例如，公開盜竊說，價值減損說，防衛意識不要說等等。然而，所有案例都是客觀存在，天下沒有兩個完全相同的案例。這就意味著，應用教義學虛擬的理論學說，去解決客觀存在的案例，從根本上就是站不住腳的笑話。更重要的是，提出理論學說的人，往往不止一個，不同的理論學說，都不能通過實踐檢驗，不能優勝劣汰，結果教義學形成了眾多理論學說共存的局面。這種局面使得法律適用，可以從不同的理論學說出發，得出完全不同的結論。例如，偶然防衛，竟然有五種理論學說，罪與非罪，罪重與罪輕，可以自由選擇。這就給徇私枉法的人提供了“名正言順”的理由。罪刑法定的理智，在很大程度上又被教義學的眾多的理論學說消解了。因此，我嚴厲批判刑法教義學追隨者愚蠢，他們自己愚蠢也就算了，還害得許多學子跟著他們愚蠢。
回到本案，最大的問題就是同樣的人，同樣的行為，竟然定了兩個罪。這兩個罪是依據刑法教義學理論定的。我國刑法教科書認為，保險詐騙罪是身份犯，是特殊主體。只有投保人，被保險人或者受益人，才有資格領受保險詐騙罪。實際情況是，97年刑法立法時，我國的市場經濟還處在摸索之中，保險業尚不發達，當時能夠接觸到的保險詐騙案例，犯罪主體都是投保人、被保險人或者受益人，擬定刑法第一百九十八條時，使用了投保人、被保險人或者受益人用語。據此，教義學就把保險詐騙罪的犯罪主體視為特殊主體。隨著市場經濟日益繁榮，保險詐騙案件增多，保險詐騙罪的犯罪主體，不再受到投保人、被保險人或者受益人的限制，一般人亦可能成為保險詐騙罪的犯罪主體。加之法律未及時修訂。結果，就出現同樣行為不同罪名的荒謬情況。
保險詐騙不是特殊主體。以職務犯罪為例，沒有職務行為，不可能實施職務犯罪，犯罪行為與職務行為息息相關，因此職務犯罪是特殊主體。相比之下，保險詐騙犯罪行為，不需要特殊身份，普通人可以獨立實施。當然提交理賠申請時，仍然需要投保人、被保險人或者受益人能夠出面。因此，保險詐騙罪的犯罪嫌疑人，制造虛假事故，編造虛假材料，完全可以先騙了投保人、被保險人或者受益人，再騙取保險公司理賠的保險金。對于這種情形，不應受刑法理論特殊主體的限制，按照主客觀相一致的定罪原則（也就是罪刑法定原則），直接認定行為人構成保險詐騙罪。另外，本案裁判理由中還談及法條競合，它也是刑法理論中純屬多余的概念，除了擾亂大家的思維，毫無意義可言。案例定性評價，必須是全面評價。不允許削足適履，不允許以偏概全。所謂的法條競合以及想象競合，都是以非全面評價為基礎的，自始至終就是個偽命題。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
