[ 韋律師 ]——(2023-3-15) / 已閱2812次
作者：韋律師，電話：18865906406
（一）民法學中的“文本與語境”[ 付子堂主編：《法理學高階》，高等教育出版社2008年版，第118-122頁。]
上述邏輯關系還可以表達為民法學上的“文本與語境”的關系。所謂文本（text），就是形式化的語言文字表達，所謂語境（context），就是語言文字表達的背景，語境具有兩重含義，一是指確定文本語義的上下文內容，二是文本之外的環境背景，我們在這里闡述的之于民法學文本的語境是第二種含義的語境，這種含義的語境可以從時空背景上來考慮，即一定時間階段與一定空間范圍的交叉點，這一時空交叉點能夠表達豐富的語境信息，如社會信息和歷史文化信息等。文本與語境的關系是：語境影響甚至決定了文本的意義，文本只有放在語境中看待才有意義，離開了特定語境的文本將失去價值和意義，因此，語境在某種意義上也是文本的潛在內容。
結合上文的闡述，經過民法理論語言表達的民法理性與一定社會經濟條件下的民事社會問題的關系實際上表達了一種民法學意義上“文本與語境”的關系。在這里，經過民法理論語言表達的民法理性就是民法學文本的內容，一定社會經濟條件下的民事社會問題、甚至更加廣闊社會和歷史文化等背景就是民法學的語境。語境之于民法學文本的意義在于：“語境”既影響研究者對民法理性的認知，也影響研究者對民法理論語言上的表達與選擇。
（二）中國語境
1、經濟語境：社會主義市場經濟
簡單看來，民法學似乎只有一個經濟語境，那就是社會主義市場經濟體制，而民法學在這個經濟語境下所需要解決的所有問題，也都可以總結為民法學如何服務好社會主義市場經濟的問題，如何協調好“社會主義”與“市場經濟”的關系問題。
民法學需要正確認識社會主義市場經濟中“社會主義”這一語境所表達的意義：從政治上說，社會主義制度是我們的根本社會制度，是需要堅持的基本政治原則，中國是社會主義國家，并將長期處于社會主義初級階段；從思想上說，社會主義是由一定歷史和地域下經濟基礎決定的社會意識形態，也是一套科學的思想體系；從經濟上說，“公有制為主體，多種所有制經濟共同發展”是我國的基本經濟制度，“按勞分配為主體，多種分配方式并存是”我國的基本分配制度。民法學也需要正確認識社會主義市場經濟中“市場經濟”的意義，關于市場經濟之于我們的論述內容，我們可以從以下三點加以闡述：第一，市場經濟是市場在資源配置中起決定作用的經濟形式，即資源依自由交易形成的資源的自由流動進行配置，合理有序的市場競爭有利于經濟發展；第二，市場經濟天然的排斥政府無正當理由的經濟干預，強調政府為市場服務，但是，政府以市場的良性運轉為目的的干預是必要的；第三，市場經濟是法治經濟，市場經濟的運行需要法治保障，我們認為市場經濟之法治保障的核心含義在于：市場經濟需要一個基于一般理性的、合理的市場預期，需要一個穩定的交易秩序，而這表現為以法律形式確定的、可預見的、公正的利益分配格局，這需要法律（主要是民法）確立產權制度和責任制度。
經歷了上述“社會主義”和“市場經濟”的簡要闡述，我們應當明晰“社會主義”和“市場經濟”關系，以作為用民法方法正確處理之的基礎。首先，社會主義是基礎，市場經濟的運行應當尊重并依靠社會主義基礎，這個基礎是我們的社會存在及生產力決定的。其次，社會主義是目的，市場經濟是手段，市場只是發展社會主義經濟的手段，市場與自由交易不是市場經濟的根本目的，其根本目的是最廣大社會公眾的福祉的增進，因此，我們在運用民法方法處理兩者關系時，不能本末倒置，不能在犧牲社會福祉的情況下過分強調私人之自由權益。
2、社會語境：鄉土社會及其延續
我們首先要總結一下，經歷了幾十年快速的經濟增長之后的中國社會發生的變化。我們社會的變化是廣泛且涉及方方面面的，總結起來肯定無法兼顧所有，所以，我們以簡潔的方式，包括而不限于地進行了總結（因為我們相信，讀者們正在經歷或者已經感受到了我們社會的變化，并對我們社會的變化有一個基本的認識，對于我們要傳達的閱讀信息而言，具有上述認識就已經可以了）：首先，中國的快速城鎮化進程，使得很多人的居住環境發生根本的改變，從過去的村落環境轉變為社區環境；其次，產業的多元與結構的變化也改變了過去大多數人依賴農業的生存現狀，導致了職業的多元化；再次，年輕人受教育程度的大幅提高以及社會信息的暢通，使得人們的眼界變得更加開闊，因為社會認識導致的人與人之間的生活差距正在或者已經被大幅度的縮小；最后，傳統的家族或者家庭文化正在消亡，取而代之的是新型的具有現代感的家庭文化。
那么，中國社會有了上述變化，中國社會是否依然是鄉土性的呢？答案是肯定的，中國社會依然并將始終保持其鄉土性。
城鎮化無法改變人的思想層面的鄉土性。中國的快速城鎮化進程，基礎設施的建設可以快速完成，但是由鄉村社會帶來的思想文化意識層面的東西，不是在城市中生活就可以被磨滅的，甚至這將永遠存在，因為這是民族文化基因里的東西，城鎮化不是僅僅生活在城市里那么簡單（當然做到這一點已經殊為不易），而更需要的是在中國語境下市民意識的培養，即做到人的精神層面的城鎮化。
職業的多元化無法改變中國人職業向往和經濟發展依靠的鄉土性。第一，中國的各經濟產業齊全，并取得快速發展，但是由鄉村社會帶來的對土地的經濟依賴依然根深蒂固，多元產業的發展可以大幅減少農業人口，但是卻無法改變土地在各經濟要素中所占的重要位置，因為我們無論干什么都始終需要在土地上進行，產業的興旺必然帶動土地的升值。第二，我們的職業向往在中國的某些地區以及在很大程度上都是為了追求官僚的和追求特權的，這可能是我們曾經長期在生存線上掙扎和傳統文化造成的。
知識與生活差距縮小無法改變收入來源的鄉土性。中國社會鄉土性的重要表現之一就是社會人口大多數依靠簡單勞動賺取收入，無論是傳統的知識壟斷在少數人手里的農業社會，還是現在的城市化社會，都為無法改變這一點，改變的只是簡單勞動的形式和作用對象。
新型的家庭文化依然無法改變人在維系社會關系上的鄉土性，我們的社會關系維系長期以來都是依賴傳統信賴，即基于血緣或者身份的信賴，“從身份到契約”的轉變有所可能并任重而道遠，或將永遠無法得到根本的改變。
對于社會語境而言，要認清中國社會的變與不變，變的是現象層面的東西，而不變的是本質的東西——中國社會的核心特征以及核心特征的表現，而民法研究既要抓住中國社會的核心特征，又要適用已有的社會變化。
民法學研究應當充分考慮中國社會的鄉土性特點，并用民法的方式作出回應。民法學研究應當重視我們傳統的價值觀念，尤其是公平觀念，應當重視我們社會中職業認識的官僚化和特權化傾向，應當重視我們社會中經濟發展對土地的依賴，運用法律方法正確處理好土地問題，要正確認識大多數人員從事簡單勞動的現實，要正確認識維系社會關系上的鄉土性與道德性對民事關系的影響。如此等等。
3、實踐語境：中國民法實踐特點
進行民法學研究以茲實用，必須考察民法具體實踐過程中的特點，進而針對民法實踐中的特點進行理論研究，所謂的“針對”應當是在充分尊重民法實踐特點的基礎上，對其不足之處做出必要的修正和補強，這才是民法理性的應有之道，而不是只一味地順應民法實踐的做法，無論其對錯，也不能只是一味的批評民法實踐的做法，而看不到其正確之處。民法實踐乃民法公平正義的具體化，在個案中，民法實踐應當保障每一個案件的公平正義，以此為標準，結合前述的經濟語境和社會語境，我們應當對能夠保障公平正義的實踐做法加以遵循，對有損公平正義的實踐做法，則應當進行改變和補正，已完善我們的民法實踐，以讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。
對此，我們總結以下民法實踐的特點：
對于我們的民法研究而言，具有“重移植輕本土”的特點。所謂“重移植輕本土”，就是說，民法學者在研究民法時，容易重視外國民法理論的介紹和移植，而忽略民法實踐的本土化特征，這表現為學者們研究的外國民法理論無法適應本土民事實踐的問題。我們在這里的意思不是說，我們不能研究外國民法理論，借鑒外國優秀民法理論是必要的，也是整個民法理論體系建立的應有過程。我們在這里想要強調的是，民法研究上應當補齊“輕本土”的短板，進而使“移植”與“本土”并重，并能夠有機結合。
對此，我們應當正視并能夠有效借鑒本土法律文化對民法的正面影響，將其轉化為我們現有民法理論框架中的制度安排，例如，可以將我們本土法律文化中的重視刑罰或者懲罰的特點轉化為民法中的懲罰性賠償制度，深入研究其作用機制，使其有效的幫助民事治理。我們還應當深入考察并了解本土民事活動的特點，以總結民事活動的本土化經驗，以有針對性的設計和安排民事制度，例如，民商事主體制度的設計應當與本土的民商事習慣有所契合，而不能不尊重本土的民商事習慣。所以，我們必須廣泛總結本土民法實踐的前見，甚至更前見，使其不斷滋養民法理論以及現實的制度安排，以此來逐漸形成具有中國本土化特色的民法理論。
對于我們的民事司法而言，具有“重法條輕論證”的特點。所謂“重法條輕論證”，就是法官在進行民事裁判時，重視直觀的、直接的、具體的法律依據，而輕視抽象的、需要論證的法律依據和相關民法理論。我們必須認識到，實質且廣泛的社會生活與民事制定法的形式性規定之間具有無法調和的內在緊張關系，僅僅依靠具體的民法規則條文，無法涵蓋實質且廣泛的社會生活，而民法過于抽象的規定又會造成法官過大的自由裁量權。具體民法規則條文之間的“縫隙”必然會造成民法之于社會生活的法律漏洞，如果法官在民事裁判中慣于適用直接具體的條文進行民事裁判，會使上述法律漏洞不能得到有效填補，甚至是錯誤的填補，如此，會造成需要強烈法律論證作為依據才能公正解決的民事糾紛被“和稀泥”式的裁判，進而基于民事裁判對公眾民事活動的影響，會造成民事活動中強勢一方利用上述法律漏洞及上述民事糾紛的裁判方式，故意是相關民事合同、民事行為模糊化、籠統化，即使其在產生民事糾紛后無法找到特別確切的法律依據進行裁判，從而不利于民事活動的規范化運行。
一方面，民事司法中這樣的特點無法在短時間內改變，或者永遠都無法改變，所以，民法研究者要結合實際情況將民法條文解釋的更加細化，將民法規范分析的更加透徹通俗，使包括法官在內的相關民法工作者能夠更加直觀的尋找，辨別民事裁判所需要的法律依據。
另一方面，針對上述民事司法中的特點，民法研究者需要幫助法官做好法律論證所需之價值判斷方法的總結，以使法官能夠快速有效的進行民事裁判所必須的價值論證。第一，價值論證工作必須找好適當的法律“場地”，使其能夠基于民法的現有規定進行，畢竟“法理”并不是我們的民法法源，相比于具體的民法規則，民法原則能夠為填補法律漏洞所必須的價值論證提供更加廣闊且抽象的視野和“場地”；第二，我們要為價值論證工作找到更加“接地氣”、更加適應社會生活的方法，畢竟抽象的價值語言無法得到民眾深切體會，相比于空洞的概念分析，具有社會基礎的利益分析才更能夠為直面社會生活的價值論證提供更加有效的方法。
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