[ 肖佑良 ]——(2022-4-20) / 已閱2290次
漫談西方法學的缺陷
德國法學家拉德布魯赫說：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能被理解。”古希臘思想家亞里士多德在《政治學》中指出：“法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有的問題都包括進去，而一個城邦的事務又是非常復雜且經常變幻的，法律絕不可能及時地適應這個需要。”古羅馬法諺云：“法不是針對個別人而是針對一般人而設計的。”換言之，法律作為一般性規范只適用于大多數案件而并不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。”
上述西方思想家、法學家的經典論述，實際就是告訴大家，法律是什么。在西方人眼里，法律是人類作品，而且這個作品只描述了一般的、普遍的情形，特殊的、個別的情形是沒有被描述的。舉個例子，我國刑法第二百三十二條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，……。這里建立兩個集合：A與B。其中集合A{將人殺死，將人打死，將人掐死，將人毒死，將人燒死，將人溺死，將人電擊死，將人推下懸崖摔死等等，過去，現在，將來，全部的故意致人死亡的案件}，集合B{正當防衛致人死亡，執行職務槍決死刑犯，戰爭行為，洞穴奇案，電車難題案等等，過去，現在、將來，所有合法或者符合主流道德觀的故意致人死亡案件}。按照西方法學理論，罪狀“故意殺人的”所涵蓋的范圍，是AB兩個集合的并集的所有情形。然而，“故意殺人的”這五個字所描述的，只是AB兩個集合的并集中的一般的、普遍的情形。也就是AB兩個集合中使用刀具將人殺死的情形。其中，包含正當防衛使用刀具將人殺死，戰場上使用大刀將人殺死等情形。這部分對應了現實中一般的、典型的故意殺人案件。對于集合AB的并集中故意致人死亡的特殊的、個別的情形，例如將人燒死，將人毒死、將人打死、將人掐死、將人溺死、將人推下懸崖摔死、正當防衛使用非刀具致人死亡、執行職務槍決死刑犯等等，罪狀“故意殺人的”沒有直接描述這些故意致人死亡的特殊的、個別的情形，不能對這些特殊的、個別的情形加以說明。這部分對應了現實中疑難的、新型的故意殺人案件。
法律解釋的由來。由于罪狀“故意殺人的”描述的，只有一般的、普遍的情形，特殊的、個別的情形沒有描述且無法加以說明。所以，罪狀“故意殺人的”是開放的、不協調的、不完全的體系。在這種開放、非協調、不完美體系中，法無明確之文的“法律疑義”；該規定而未規定，不該規定而規定的“法律反差”；法律無明文規定的，或者法律未規定的“法律漏洞”；法律規定相互矛盾的“法律沖突”；法律雖有明確規定或規則，但一旦直接適用該規定或規則，就會導致明顯有悖情理或顯失公平正義結果的“惡法”等法律適用疑難問題，是必然要出現的。為了解決所謂的“法律疑義”、“法律反差”、“法律漏洞”、“法律沖突”、“惡法”這些法律適用疑難問題，西方法學的祖師爺們發明了“法律解釋”，在法律與案件事實之間生拉硬拽，強行牽線搭橋。法律解釋的方法多種多樣，常見的有文理解釋，體系解釋，歷史解釋，比較解釋，目的解釋，合憲性解釋等。
法律黑白同框與虛擬化。西方法學的法律定義，最突出的問題有兩個：一是黑白同框，犯了邏輯錯誤，即罪狀“故意殺人的”這個概念，既包括了罪，即社會譴責否定的故意殺人犯罪行為，同時又包括了非罪，即社會鼓勵肯定的正當防衛殺人等正當行為；二是罪狀被人為地虛擬化。因為罪狀“故意殺人的”誕生，必然是立法者以現實社會中需要定罪處罰的故意致人死亡的現實案例作為原始參照物描述出來的。也就是說，立法時，罪狀“故意殺人的”實際只對應了前述集合A中的故意致人死亡的有罪情形。無罪情形，即前述集合B中的故意致人死亡的無罪情形，不屬于定罪處罰的對象，立法時就是被排除在外，不予考慮的。可以斷定，西方法學祖師爺們犯了個低級錯誤，罪與非罪，被人為地混為一談。罪狀“故意殺人的”既是罪，又是非罪。具體是什么不能確定的，就是虛擬化。
有原則，就有例外。這是法律適用第一原則。社會實踐證明，任何規范（法律規范、道德規范、職業規范等）的適用，都要遵循有原則，就有例外的普遍規律。在刑法領域，有原則，就有例外，是法律適用的第一原則，比罪刑法定原則更為重要。原則是違法的，例外就是合法的，或者是符合主流社會道德觀的；反之亦然。由于原則與例外，是性質相反的兩種不同客觀事物，故不能使用同一概念予以表述。原則的概念是原則的概念，例外的概念是例外的概念。西方法學理論中的法律定義，存在黑白同框與虛擬化問題，有邏輯錯誤。加之，法律適用依賴法律解釋，法律解釋的主觀性非常強烈。因此，洞穴奇案、電車難題等案例，罪與非罪雙方針鋒相對，是必然的結果。其實，洞穴奇案，電車難題案的法律適用，爭執本身就是個笑話。立法時罪狀“故意殺人的”就是把洞穴奇案、電車難題案等無罪情形排除在外，不予考慮的。它們屬于罪狀“故意殺人的”例外情形，符合社會公眾的主流道德觀，不屬于繩之以法的對象。所以討論它們罪與非罪的法律問題，本身就是個偽命題，依賴法律解釋這種偽科學去解決偽命題，顯然是浪費時間。
法律是行為整體、行為實體、客觀事物。法律是實體概念，直接對應現實案例中的行為整體、行為實體、客觀事物。以刑法第三百零八條之一為例，“司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的”，該罪狀的誕生，是先有實際案例發生，即聶樹斌原始案卷被網上公開案，后有立法者依據實際案例，透過現象看清楚實際案例中行為整體、行為實體、客觀事物的內在本質，用文字語言描述出來的。因此，該罪狀是行為整體、行為實體、客觀事物。再例如，我國刑法第二百三十二條：罪狀“故意殺人的”，所對應的是前述集合A中的所有案件，即過去、現在、未來的全部故意致人死亡的個案，不管是典型的、普通的案件，還是疑難的、新型的案件，都包括在其中，但不包括前述集合B中的任何案件。集合A中的所有個案，都是客觀事物，它們的表現形式千姿百態，沒有兩個表現形式是完全相同的具體個案。然而，集合A中所有的具體個案，盡管表現形式千姿百態，但是作為相同性質的客觀事物，都具有共同的本質屬性，即區別于其他行為實體的本質特征——“故意殺人的”。顯然，集合A中千姿百態的具體個案，是從表現形式的角度描述客觀事物的，體現了客觀事物的特殊性、個別性；罪狀“故意殺人的”是從內在本質的角度描述客觀事物的，體現了客觀事物的一般性、普遍性。罪狀與具體個案，是一般與特殊、普遍與個別的關系。它們所描述的，實際是同一行為整體、行為實體、客觀事物。因此，罪狀“故意殺人的”是行為整體、行為實體、客觀事物。顯而易見，所有刑法分則條文，都是行為整體、行為實體、客觀事物。
法律解釋是偽科學。法律是實體概念，是客觀事物。客觀事物必定是確定的、封閉的、協調的、完美無缺的體系。顯然，法律是確定的、封閉的、協調的、完美無缺的體系。在實體法學視野中，所謂的“法律疑義”“法律漏洞”“法律反差”“法律沖突”“惡法”等法律適用疑難問題，全都自然消失，根本就不會出現。因此，法律解釋偽科學的真面貌，瞬間顯露無遺。從罪狀功能看，罪狀描述的是行為整體、行為實體、客觀事物區別于其他行為整體、行為實體、客觀事物的本質屬性，改動罪狀中的任何字詞句，本質屬性就變了，不再是原來行為整體、行為實體、客觀事物了。可見，所謂的法律解釋，實質就是打著維護罪刑法定的旗號，干著破壞罪刑法定原則的勾當。例如，公開搶奪解釋成公開盜竊，放飛籠中鳥，將鉆戒扔入大海，高買低賣他人股票等解釋成故意毀壞財物罪等等，都是當今流行的破壞罪刑法定原則的實例。需要補充的是，我國刑法分則條文，例如刑法第三百零八條之一，一個罪名的罪狀，無論長短，從第一個字起，到最后一個字止，是不允許拆分的，有且僅有一個行為整體、行為實體、客觀事物。也就是說，有且僅有唯一個法律概念，一個實體概念。拆分開來的字詞句，都不是法律概念，沒有任何法律意義可言。
法律是事實與價值的有機統一。西方法學信奉“休謨法則”，嚴格區分事實與價值，認為事實與價值之間不存在任何推導關系。問題是，西方法學認可事實涵攝是在事實與概念、事實與規范之間的對應或者連接關系，承認事實涵攝既是一個認知問題，又是一個評價問題。可見，事實與規范（價值）之間，是存在推導關系的。再者，西方法學認可要在事實與規范之間的往返觀照，即“法律與事實間的目光之往返流傳”，或者“在確認事實的行為與對之作出法律評斷的行為間相互穿透”，這也是承認事實與規范（價值）之間存在相同屬性。如果事實與規范沒有相同屬性，那么，所謂的目光往返，所謂的相互穿透，都將是幻想，不可能實現。這說明，規范（價值）除了具有價值屬性，還具有事實屬性，規范既是事實又是價值，是有機統一的。
以刑法第三百零八條之一為例，罪狀描述的是行為整體、行為實體、客觀事物。立法之前，該行為整體、行為實體、客觀事物，是一種具有社會危害性的具體行為，僅僅是事實。立法之后，該危害社會的具體行為本身，還是行為整體、行為實體、客觀事物，沒有因為立法程序而增加或者減少什么，仍然還是事實。但是，立法程序賦予該具體行為相應的法律后果之后，即“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，事實就被賦予了價值屬性，成為了既是事實又是價值的法律。此后處理相同案件，如果行為人實施了相同的具體行為，只要事實判斷了，可以直接將立法賦予事實的法律后果施加于行為人身上。可見，法律適用時，判斷了事實，同時判斷了價值，事實判斷與價值判斷合二為一。法律這種事實判斷與價值判斷有機統一的屬性，具有極為重要的意義！這意味著，法律適用，僅僅是一個事實判斷問題。換言之，一個人有罪還是無罪，完全取決于事實和證據。而且，任何具體個案，都只有唯一正確答案。因為不可能有兩個定性，都符合客觀實際。這是不言而喻的。顯然，“休謨法則”在法律領域存在例外情形。西方法學堅持“休謨法則”，遵循先事實判斷，后價值判斷，脫離了實際。
法律是主客觀統一的。區分客觀與主觀，是西方法學理論的基石。違法是客觀的，責任是主觀的，是西方法學的流行標語。所有的犯罪論體系，都是以主觀客觀兩大支柱為基礎的構建的。然而，任何人在實施法律意義行為的時間段內，客觀方面與主觀方面實際是相同的。也就是說，法律（行為）是主客觀統一的。主觀方面就是客觀方面透過行為人的眼睛映照在大腦中的映象，主觀客觀是一回事。對此，任何人都可以自己親自驗證的。當然，這里所說主客觀是一回事，并不是說，主觀客觀是完全相同，而是可以有差別的。但是差別不會影響行為性質。例如，實施盜竊的行為人，行竊同時還想起請人喝酒。再例如，偶然防衛中行為人甲持槍瞄準欲槍殺乙，此時乙正好持槍瞄準欲槍殺丙，但是甲并不知道乙持槍瞄準欲槍殺丙。這種乙持槍瞄準欲槍殺丙的客觀事態，就不能夠作為甲殺人行為定性的客觀因素予以考慮。原因是犯罪行為的定義，是以行為人為中心，根據行為人能夠認知的主客觀情況定義的。如果把行為人根本無法感知的客觀情形納入考慮，那么行為性質不僅無法定義出來，而且還無法被證明。所以，西方法學理論人為設置的基石，即區分客觀與主觀，沒有事實依據，是西方法學的祖師爺們紙上談兵的產物。
故意、過失是虛擬的。西方法學理論中的主觀要素有故意、過失、目的與動機、責任能力、違法性認識可能性、期待可能性等。事實上，除了目的與動機，能夠在人們大腦中出現或者產生，是主觀要素之外，其他的上述所謂主觀要素，尤其是刑法意義上的故意或者過失，根本不會在行為人大腦中出現或者產生，不是主觀要素。所謂的故意、過失，其實是事后評價的產物，即行為人實施行為，是希望或者放任結果發生的，事后人們評價為故意；行為人實施行為，是不希望或者排斥結果發生的，事后人們評價為過失。顯而易見，故意、過失是西方法學的祖師爺們虛構出來的主觀要素。實際的主觀要素動機、目的等心理因素，是不會直接影響行為性質的。
犯罪論體系都是虛擬的。無論是英美法系的雙層次體系，還是大陸法系兩階層、三階層或者四要件等等，都是建立在主觀客觀兩大支柱基礎上的。如前所述，兩大支柱是虛擬的，實際只有主客觀統一，只有唯一支柱，也就是行為整體、行為實體、客觀事物。因此，所有犯罪論體系都是虛擬體系。
西方法學的犯罪論體系，除了四要件外，其他的體系都是為了排除例外情形入罪而構建的。原則與例外，都是行為整體、行為實體、客觀事物，且性質相反，不能混為一談。就此而言，四要件相對科學。可是，四要件同樣區分主觀客觀，碎片化地理解行為整體、行為實體、客觀事物，例外情形容易被入罪。由于這個原因，一些學者猛烈抨擊四要件，未有脫罪的出口，未將例外情形納入體系內考慮等等。要拋棄四要件，在我國推行兩階層或者三階層，取而代之。實際上，所謂的兩階層、三階層、雙層次體系，都是玩例外情形先入罪再出罪的假把戲，先制造偽命題，再解決偽命題，玩文字游戲，毫無實務意義可言。那些信奉兩階層或者三階層的，有人經常把邏輯自洽掛在嘴邊。殊不知，他們所謂的邏輯自洽，竟然是以黑白同框為前提的，犯了幼稚的邏輯錯誤，竟渾然不知。
犯罪論體系的虛置。在實務中，大多數普通、典型案例，辦案法官、檢察官都是案卷閱完，定性結論隨之確定，連所謂的四要件或者兩階層、三階層、雙層次的念頭都未在法官、檢察官頭腦中閃現過的。換言之，四要件或者兩階層、三階層、雙層次，絕大多數案件根本挨不上，也用不著的。
透過現象看本質，將統一全球法律適用。透過現象看本質，是認識客觀事物的普遍規律。案例定性定罪，同樣是認識客觀事物。顯然，案件定性，認定犯罪，就是透過案卷材料，審查證據，看清楚案例中行為實體的內在本質，查找與其內在本質一致的法律條文，直接將該法律條文的法律后果施加于行為人身上即可。這與實務辦案中絕大多數普通、典型案件的辦理是完美契合的。透過現象看本質，將淘汰四要件、兩階層、三階層、雙層次等虛擬的犯罪論體系。
綜上所述，西方法學的祖師們定義法律概念時，將不同性質的客觀事物混為一談，致使法律概念虛擬化。為了糾正黑白同框的錯誤，排除例外情形入罪，先是虛擬了主觀與客觀兩大支柱論，爾后再虛擬了犯罪論體系，整個法學理論體系陷入虛擬化泥潭，無法自拔。法律的實體概念，終將取代法律的虛擬概念，法學最終會走上實踐是檢驗真理唯一標準的道路。法律是大道理，法學自然要展現出大道至簡的品質。研習法學的全部苦難，都是西方法學祖師爺們人為鼓搗出來的。法律實體化之后，研習法學的全部苦難都將成為過去，法學理論學習，法律適用，將變得一馬平川，再無疑難險阻。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
