[ 曾杰 ]——(2022-4-22) / 已閱1477次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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接上文《質押挖礦類傳銷案研究（一）：騙取財物到底能否認定？）
返利依據到底是什么？
在是否構成團隊計酬式傳銷模式的討論中，最核心的問題有三點，第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？其次，則是計酬依據到底是根據拉人頭的數量，還是根據銷售業績；第三，則是看返利來源，到底是來自用戶繳納的入門費（即是否拆東墻補西墻），還是從其他來源獲得。
第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？
對于問題一中是否以騙取財物為目的，前文已經做了詳細討論。如果一個平臺是打著質押挖礦的幌子，虛擬幣隨存隨取的幌子，以非法占有為目的，實際上是開展的騙取他人虛擬財產的活動，比如平臺根本就是一個拆東墻補西墻的資金池或者虛擬幣池，發行方或者組織者實際可以真實控制用戶質押或存儲的虛擬幣等虛擬資產，并真實的非法占有，則應該定性為詐騙罪或者集資詐騙罪，如果存在層級性返利的金字塔結構，結合這種非法占有他人財產為目的的行為，則同時構成集資詐騙罪和組織、領導傳銷活動罪，擇一重罪處罰。
但如果，項目方并沒有騙取他人或者非法占有他人財產的行為，應該如何定性？
筆者認為，應該考慮以非法吸收公眾存款罪和團隊計酬式傳銷定性。
關于在沒有騙取財產為目的的模式中，是否以銷售商品為目的，首選要確定，對于質押挖礦平臺，如果收取一定的手續費，則可以稱為一種服務銷售行為，而如果不收費，則并非一種銷售行為，而是一種普通發幣行為，項目方通過此種方式發行新幣，而通過接受該類新幣種的質押，提高其需求量，比如某質押挖礦項目，接受用戶質押的比特幣、以太坊等，定期給予客戶一種新的幣種（假設稱之為A幣），也接受用戶直接用A幣質押，而且用A幣質押獲得的算力更多，這就導致希望獲得A幣的投資者會優先使用A幣質押，而獲得A幣的方式，除了參與這種質押的挖礦行為，還可以去公開的交易所購買，只要參與質押挖礦的投資者越多，A幣在交易所的的需求量就越大，因此，認為質押挖礦的層級返利模式，是為了推高A幣在交易所的需求量，即以銷售為目的，是合理的。而質押挖礦模式中的靜態收益，即儲存挖礦返利模式，則涉嫌一種面向社會公眾保本付息承諾的集資行為，對于其動態收益部分，則應該認定為一種涉嫌團隊計酬式傳銷的行為更為恰當。
其次，計酬依據到底是根據拉人頭的數量，還是根據銷售業績？
從返利依據的角度來看，實際上可以根據平臺設計的返利模式來進行精準判定，即返利模式中，上線人員獲得算力獎勵，到底是根據下線人員的人員人數為依據還是以其購買、投入的資產為依據計算，比如A發展了B，B如果沒有任何投入，A是否能獲得算力獎勵，如果可以，則應該判定為以拉人頭數量為依據計算返利的數量。但如果A的算力獎勵，是根據下線人員投入質押的資產總額來計算，則應該判定為是以下線人員的業績計算返利金額。
第三，返利的來源，到底是新進入成員的投入，還是本臺本身的產出？
在大量以騙取財物為目的的傳銷案中，前期傳銷參與者的返利來源，實際上是來自新進入成員的投入資金或者財產，一旦平臺新進成員加入數量放緩，舊成員提現增多，平臺就會暴雷，即無法兌付后加入成員的本金，這就是因為傳銷犯罪平臺中，參與者所謂的獲利，都是來自新進入成員的投入，即返利的來源就是來自新成員不斷地投入，即一個龐氏騙局。
但是，如果一個涉嫌層級返利的傳銷平臺，給予上線人員的的返利，來源于其自身的產出，比如一個質押挖礦平臺，其給予上線人員的獎勵，本身是一種新發行的虛擬貨幣的算力，平臺根據成員的算力大小分配、產出相關新的虛擬貨幣，用戶質押或者儲存的虛擬幣與新產出的虛擬幣并無聯系，此時，返利來源就無法認定為新加入成員的投入，此時，認定為團隊計酬式傳銷則更為合理。
而對于這類質押挖礦類傳銷案的解析，筆者將繼續撰文研究，敬請批評指正。
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