[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已閱1998次
關于《刑事審判參考》第1380號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人張崇光，男，1970年1月15日出生，浙江金意來閥門有限公司法定代表人。2016年6月28日被逮捕。
被告人張崇榮，男，1975年4月3日出生，個體工商戶。2016年6月28日被逮捕。
浙江省臨海市人民檢察院以被告人張崇光、張崇榮犯虛假訴訟罪，向臨海市人民法院提起公訴。
被告人張崇光對指控的犯罪事實予以供認，辯稱有自首情節，請求從輕處罰。
被告人張崇榮對指控的犯罪事實予以供認，辯稱在共同犯罪中作用較小，未造成債權人損失，系初犯、偶犯，請求判處緩刑。
臨海市人民法院經審理查明：被告人張崇光系浙江省金意來閥門有限公司（以下簡稱金意來公司）法定代表人，由于公司經營不善，無力歸還中國農業銀行股份有限公司臨海支行（以下簡稱農行臨海支行）的抵押貸款本息，農行臨海支行2015年8月17日向臨海市人民法院提起民事訴訟，臨海市人民法院于同年10月16日作出判決，由金意來公司償還農行臨海支行本金15289750元及相應利息，農行臨海支行對金意來公司所有的坐落在臨海市東部區塊管委會北洋十一路5號的廠房折價或者拍賣、變賣該財產所得價款在判決確定的債權范圍內享有優先受償權。為避免金意來公司的廠房被折價或者拍賣、變賣抵付給農行臨海支行，被告人張崇光于2015年五六月預先偽造了該公司3號、5號廠房和X射線探傷室的兩份建設工程施工合同，造價分別為420萬和67萬元，后指示被告人張崇榮以承包人名義在合同上簽名，并委托律師代表，以金意來公司拖欠張崇榮兩筆分別為420萬元和67萬元的工程款為由，向臨海市人民法院提起民事訴訟。同年8月20日，臨海市人民法院作出（2015）臺臨杜民初字第1019號、第1020號民事調解書，認定張崇榮為工程承包人，由金意來公司支付張崇榮兩筆工程款合計487萬元，張崇榮有權就工程款對涉案金意來公司3號、5號廠房和X射線探傷室折價或者拍賣、變賣所得價款享有優先受償權，并有權要求金意來公司支付逾期利息損失。
2016年3月18日，被告人張崇榮在浙江省溫州市龍灣中學附近被抓獲歸案，被告人張崇光于同年4月7日向臨海市公安局自動投案并如實供述了犯罪事實。
臨海市人民法院認為，被告人張崇光、張崇榮以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，其行為己構成虛假訴訟罪，公訴機關指控的罪名成立。張崇榮在共同犯罪中的作用相對較小，酌情從輕處罰，張崇光有自首情節，依法從輕處罰，二被告人均當庭認罪，酌情從輕處罰。根據二被告人犯罪事實及在共同犯罪中的作用、犯罪性質、情節和對社會的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第一款，第二十五條第一款、第六十七條第一款之規定，判決如下：
1、被告人張崇光犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣十五萬元。
2、被告人張崇榮犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬元。
一審宣判后，被告人張崇光、張崇榮分別提出上訴。
被告人張崇光上訴提出，自己的行為未造成債權人損失，有自首情節，系初犯、偶犯，請求改判緩刑。張崇光的辯護人提出了相同的辯護意見。
被告人張崇榮上訴提出，自己的行為未造成債權人損失，在共同犯罪中起輔助作用，有坦白和立功情節，系初犯、偶犯，請求改判緩刑。張崇榮的辯護人提出了相同的辯護意見。
出庭檢察員提出，虛假訴訟罪是《刑法修正案（九）》增設的罪名，本案行為發生在《刑法修正案（九）》施行之前，根據從舊兼從輕的原則，一審判決對被告人張崇光、張崇榮以虛假訴訟罪論處，主刑量刑適當，但并處罰金不當，建議改判張崇光犯妨害作證罪、張崇榮犯幫助偽造證據罪，不并處罰金。
浙江省臺州市中級人民法院經審理認為，上訴人張崇光、張崇榮實施犯罪行為時《刑法修正案（九）》尚未公布施行，因為虛假訴訟罪的主刑中增加了管制，并可單處罰金，相對妨害作證罪和幫助當事人偽造證據罪而言法定刑較輕，根據從舊兼從輕原則，本案應以虛假訴訟罪定罪處罰。虛假訴訟罪侵犯的客觀是國家司法秩序和司法權威，關于未造成債權人經濟損失，請求從輕處罰的上訴理由和辯護意見不予采納。張崇榮以承包人名議參與整個虛假訴訟過程，在共同犯罪中作用相對較小，但并非僅起輔助作用，一審判決己酌情從輕處罰。一審判決認定的事實清楚、證據確實、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。依照2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
在虛假訴訟犯罪案件中，應當如何正確適用從舊兼從輕原則？
三、裁判理由
（一）從舊兼從輕原則的含義
從舊兼從輕原則是解決法律規范選擇、確定法律溯及力的基本原則，是刑法中罪刑法定原則的具體體現，己被世界上大多數國家和地區采用。我國《刑法》第十二條第一款規定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”從而在立法上確立了從舊兼從輕的原則。
根據通行理論，刑法中的從舊兼從輕，是指對于發生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判決的行為，一般應當根據舊法的規定內容確定行為所應承擔的刑事責任，但是，如果適用新法對行為人更為有利的，則應當適用新法的相關規定確定其刑事責任。從舊兼從輕的具體內容主要包括以下兩個方面：第一，“從舊”，即涉及新舊法律的選擇問題時，應當優先適用舊法。以新法的頒布時間為界限，在這一時間點之前發生的行為，如果當時的《刑法》明確規定此行為不構成犯罪，而新修訂的《刑法》認為該行為構成犯罪的，依據新法不溯及既往的原則，應當依據舊法的規定不追究行為人的刑事責任，這種情況下，新法不具有溯及力。如果當時的《刑法》和新修訂的《刑法》均規定此行為構成犯罪的，則應結合“從輕”的原則要求進行規范選擇。第二，“從輕”即優先適用處刑較輕的法律。仍然以新法的頒布時間為界限，對于發生在新《刑法》施行以前的行為，如果舊《刑法》認為該行為構成犯罪，但是新修訂的《刑法》認為該行為不構成犯罪或者處刑較輕的，從有利于被追訴人的角度出發，應當采用新《刑法》的規定確定其刑事責任，這種情況下，新法具有溯及力。在上述兩個方面內容中，從舊是原則，從輕是例外，最終選擇適用的刑法規范，應當是行為實施時有效的刑法規范或者對行為人最為有利的刑法規范。堅持從舊兼從輕原則，有利于維護法律權威，實現立法目的和保護被追訴人合法權益，較好地解決司法實踐中存在的問題。
由上述分析可以看出，從舊兼從輕原則的適用對象是行為，從理論上講，其適用對象可分為狹義和廣義兩個層面。具體而言，狹義的適用對象是指未經審判或者判決尚未確定的行為，且這一行為發生在新的刑法生效之前；廣義的適用對象既包括未經審判或者判決尚未確定的行為，也包括已經判決生效和正處于服刑階段的行為。鑒于刑事判決的既判力直接影響公民對法律的信賴程度，關系司法權威，我國《刑法》采用的是狹義的適用對象。《刑法》第十二條第三款規定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”
虛假訴訟罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增設的罪名。本案被告人張崇光、張崇榮2015年五六月以虛構建設工程施工合同、制造金意來公司拖欠張崇榮工程款的假象等方式捏造事實并提出民事訴訟，臨海市人民法院于同年8月20日依據上述捏造的事實作出民事調解書，二被告人實施的以捏造的事實提起民事訴訟的行為發生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人張崇光、張崇榮2016年3月和4月相繼被抓獲歸案，后被交付審判，本案屬于典型的行為發生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判決的情形，需要正確適用從舊兼從輕原則，依法確定二被告人的刑事責任。
（二）如何在虛假訴訟犯罪案件中正確適用從舊兼從輕原則
被告人張崇光、張崇榮實施以捏造的事實提起民事訴訟的行為時，《刑事》中并無虛假訴訟罪這一罪名。在這種情況下，應當分析二被告人的行為是否符合《刑法》規定的其他犯罪的構成要件，不能簡單地以《刑法》中未規定虛假訴訟罪為由，認定二被告人的行為不構成犯罪。
首先，被告人張崇光的行為符合妨害作證罪的構成要件。妨害作證罪，是指采用暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。妨害作證罪是舉動犯，只要實施了妨害作證行為，均可能構成本罪。妨害作證行為既可以發生在民事案件中，也可以發生在刑事案件、經濟案件和行政案件中。妨害作證行為既可以發生在訴訟活動過程中，也可以發生在當事人或者公訴機關提起訴訟以前，行為人在提起訴訟以前實施妨害作證行為的，同樣會影響即將進行的訴訟活動，妨害司法機關的正常訴訟活動，與在訴訟過程中實施妨害作證行為的社會危害性并不存在本質區別。張崇光為達到虛構建筑工程施工合同，捏造虛假的債權債務關系和民事糾紛，并以偽造的證據為依據向人民法院提起民事訴訟，行為符合妨害作證罪的構成要件。
其次，被告人張崇光的行為符合幫助偽造證據罪的構成要件。《刑法》第三百零七條第二款規定的幫助毀滅、偽造證據屬于選擇性罪名，其中，幫助偽造證據罪，是指幫助訴訟活動中的當事人偽造證據，情節嚴重的行為。本罪中的當事人范圍較廣，既包括刑事訴訟中的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人和附帶民事訴訟原告人，也包括民事訴訟中的原告、被告、共同訴訟人、第三人、以及行政訴訟中的原告、被告等等。所謂偽造證據，是指憑空捏造實際根本不存在的證據，或者對現有證據進行篡改、歪曲、加工、整理使其脫離事實真相的行為。幫助當事人偽造證據必須達到情節嚴重的程度才能構成本罪，所以情節嚴重，主是指行為人犯罪動機卑劣，多次幫助當事人偽造證據、幫助重大案件當事人偽造證據，因實施幫助偽造證據行為導致訴訟活動無法正常進行或者中止，以及導致錯案錯判、造成惡劣影響等情形。張崇榮幫助民事訴訟中的被告人張崇光在虛構的建筑工程施工合同上以承包人的身份簽字，偽造重要證據并據以提起民事訴訟，導致人民法院基于該證據出具民事調解書，嚴重影響農行臨海支行訴金意來公司借款糾紛一案民事判決的正常執行，己達到情節嚴重的程度，行為符合幫助偽造證據罪的構成要件。
在認定被告人張崇光、張崇榮的行為依照行為時法構成妨害作證罪和幫助偽造證據罪、根據裁判時法構成虛假訴訟罪的情況下，需要根據從舊兼從輕原則，選擇適用刑法規范確定其刑事責任。《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》第七條規定：“對于2015年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，根據修正前刑法應當以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規定。但是，根據修正后刑法第三百零七條之一的規定處罰較輕的，適用修正后刑法的規定。”上述規定是從舊兼從輕原則在虛假訴訟犯罪案件處理過程中的具體體現。但是，如何正確理解《刑法》第十二條和該解釋第七條規定中的“處刑較輕”，理論和實踐中仍然存在不同理解；第一種意見認為，“處罰較輕”是指可能判處的實際刑罰較輕；第二種意見認為，“處刑較輕”是指刑法規定的法定刑較輕。本案中，二審出庭檢察員建議改判二被告人分別構成妨害作證罪和幫助當事人偽造證據罪，判處有期徒刑，不并處罰金，明顯采納了第一種意見。
我們贊同第二種意見。這里涉及的主要問題在于，“處刑較輕”的判斷標準是法定刑還是宣告刑。《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》（以下簡我《問題解釋》）第一條規定：“刑法第十二條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前的刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”據此，確定兩個以上罪名的刑罰輕重，判斷標準是《刑法》針對各個罪名規定的法定刑，而非人民法院判決確定的宣告刑。如果《刑法》規定的某一罪名的法定刑比另一個罪名的法定刑輕，即使人民法院判決最終確定的宣告刑由于存在附加刑而對被告人更為不利，也不能認定法定刑較輕的罪名屬于重罪。具體判斷過程中，應當首先比較不同罪名的主刑，主刑相同的，再比較附加刑。
本案涉及的比較對象為妨害作證罪、幫助偽造證據罪和虛假訴訟罪。根據《刑法》的規定，幫助偽造證據罪僅有三年以下有期徒刑或者拘役一個法定刑幅度，而妨害作證罪和虛假訴訟罪各有兩個法定刑幅度。《問題解釋》第二條規定：“如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一罪名有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根據在案證據，被告人張崇光、張崇榮所犯虛假訴訟罪以及張崇光所犯妨害作證罪均不屬于情節嚴重，妨害作證罪應當適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，虛假訴訟罪應當適用的法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。根據司法解釋確定的比較方法，妨害作證罪、幫助偽造證據和虛假訴訟罪的法定刑最高刑相同，但妨害作證罪和幫助偽造證據罪的法定最低刑均為拘役，而虛假訴訟罪的法定最低刑為管制和罰金，故虛假訴訟罪系處刑較輕的罪名。
綜上，一審、二審法院對被告人張崇光、張崇榮均以虛假訴訟罪定罪處罰，符合從舊兼從輕原則，是適當的。（以上轉自《刑事審判參考》第124集張崇光、張崇榮虛假訴訟案）
四、案例評析
刑事案件定性，必須堅持罪刑法定原則。罪刑法定原則，內涵了罪責刑相適應原則和法律面前人人平等原則。罪刑法定原則表現形式有兩種，一種成文法，一種判例法。其中，成文法又名本質法，采用法條描述案例中行為整體的本質特征；判例法又名形式法，采用案例事實直接描述行為整體的表現形式。成文法和判例法，都是描述行為整體、實體、客觀事物的，一個反映行為整體、實體、客觀事物的本質，一個反映行為整體、實體、客觀事物的形式，本質與形式是同時存在，有機統一的。因此，成文法與判例法，其實都是法律實體的一體兩面。成文法的具體表現就是主客觀統一，所有的行為規范，都是主客觀統一的。可見，罪刑法定原則，就是主客觀統一原則。由于刑法教義學是人為設立“兩大支柱”構建的理論體系，從根本上反對主客觀統一，所以說，刑法教義學是反對罪刑法定的偽科學。
刑事案件定性，必須堅持全面評價原則。眾所周知，對客觀事物的評價，必須考察客觀事物的方方面面，必須全面評價，才能做到準確、客觀、公正。定罪亦是如此，必須培養行為整體視野，必須全面評價，防止以偏概全，防止斷章取義。行為整體作為客觀存在的實體，即客觀事物，行為整體的所有部分，都是有機聯系在一起的。這是定性全面評價原則的客觀基礎。刑法教義學中所謂的想象競合犯，所謂的法條競合犯，都是以偏概全、純粹多余的偽概念。像本案這種惡意串通型虛假訴訟中，必然有人指使他人作偽證，必然有人偽造證據或者幫助偽造證據，通常有偽造國家機關或者公司、企業、事業單位、人民團體印章等行為，所有這些行為，最終目的要么是非法占有他人財物，要么騙取裁判文書，達到其他非法目的。因此，全面評價虛假訴訟行為，通常成立詐騙罪或者虛假訴訟罪。
本案兩被告人以非法占有為目的，惡意串通，虛假訴訟，參與執行財產的分配，企圖騙取執行財產份額，逃避人民法院強制執行，故兩人構成詐騙罪。兩被告人已經著手實施詐騙行為，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。一審、二審認定兩被告人構成虛假訴訟罪，僅僅評價了部分案件事實，違反了全面評價原則，定性有誤，量刑明顯不當。鑒于本案虛假訴訟虛假債權為487萬元，農行臨海支行的合法債權為1528.975萬元，虛假債權占兩者之和的24.15%。這意味著虛假債權會嚴重影響農行臨海支行合法債權的強制執行的實效，兩被告人企圖騙取的執行份額數額特別巨大，法定刑幅度為十年以上。可是，兩被告人最終以虛假訴訟罪只分別判了一年四個月和一年。
《刑法修正案（九）》頒布實施之前，張崇榮幫助偽造證據，裁判理由中認為張崇榮構成幫助偽造證據罪。根據《刑法》第三百零七條第二款，只有當事人以外的人，幫助當事人偽造證據，情節嚴重的，才能構成幫助偽造證據罪。當事人幫助自己偽造證據，邏輯不通，不構成幫助偽造證據罪。對于惡意串通的虛假訴訟，原告被告都是虛假訴訟共同體，幫助對方偽造證據，仍然是自己幫助自己，同樣不構成幫助偽造證據罪。所以，假如不全面評價案件事實，全案不定性為詐騙罪，根據從舊兼從輕原則，張崇光構成虛假訴訟罪，張崇榮應無罪。顯然，全面評價與片面評價，相同案例，將會產生云泥之別。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
