[ 肖佑良 ]——(2022-5-23) / 已閱2031次
關(guān)于《刑事審判參考》第1382號(hào)案例的商榷意見
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人侯春英，女，1972年5月22日出生。2017年8月26日被逮捕。
北京市順義區(qū)人民檢察院以被告人侯春英犯非法行醫(yī)罪，向北京市順義區(qū)人民法院提起公訴。
被告人侯春英對(duì)指控事實(shí)及罪名均有異議，其辯稱自己不是非法行醫(yī)，非法行醫(yī)指的是沒有執(zhí)照，其和李中杰是有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，孟凡海的死因不能認(rèn)為和頭孢有關(guān)系。
被告人侯春英的辯護(hù)人提出，本案事實(shí)不清，證據(jù)不足：（1）侯春英一直供述自己開具的藥物為頭孢曲松鈉。證明侯春英有罪的證據(jù)僅有其他同案犯的口供；根據(jù)2019年5月5日北京法源司法科學(xué)證據(jù)鑒定中心出具的《司法鑒定意見書》，不能鑒定出侯春英的行醫(yī)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。（2）關(guān)于非法行醫(yī)的定性，應(yīng)當(dāng)由衛(wèi)生部來決定，而根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的，造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理”，故本案根本不屬于非法行醫(yī)。
北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：北京諾亞德福醫(yī)藥科技有限公司圣德利民診所（以下簡(jiǎn)稱圣德利民診所），法定代表人李改鳳，注冊(cè)有四名醫(yī)師，分別為張慶雷（另案處理），于英，劉獻(xiàn)珍、張玉山。另有兩名多地點(diǎn)執(zhí)業(yè)備案醫(yī)師，分別為李中杰、左勝國(guó)（均另案處理）。2014年6月，李中杰與李改鳳簽訂合作協(xié)議，該協(xié)議約定李中杰負(fù)責(zé)診所人員的聘任、管理、酬勞，該診所發(fā)生的事故糾紛（包括醫(yī)療糾紛和醫(yī)療事故）由李中杰承擔(dān)。侯春英系李中杰之妻，1998年從鄭州醫(yī)學(xué)成人中等專業(yè)學(xué)校畢業(yè)，所學(xué)專業(yè)為西醫(yī)專業(yè)。被告人侯春英未通過醫(yī)師資格考試，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格。2015年11月侯春英到圣德利民診所工作后，長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自為患者提供臨床診療服務(wù)。李中杰明知侯春英未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，仍然允許侯春英在該診所內(nèi)長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自為患者提供臨床診療服務(wù)。
2017年7月19日16時(shí)許，被害人孟凡海（男，歿年37歲）到該診所就診。侯春英以醫(yī)生身份為孟凡海診治，后在未書寫處方的情況下從藥房?jī)?nèi)親自挑選頭孢呋辛鈉等藥品對(duì)孟凡海進(jìn)行輸夜治療。呂利先（另案處理）將頭孢呋辛鈉注入輸夜瓶稀釋后，胡霞攜輸液瓶到大廳為孟凡海輸液。孟凡海輸液半小時(shí)左右出現(xiàn)呼吸困難等不良反應(yīng)，呂利先見狀叫來李中杰，李中杰從呂利先處得知是侯春英治療的孟凡海后，連忙叫來醫(yī)生張慶雷一同對(duì)孟凡海使用腎上腺素等藥物進(jìn)行搶救，并撥打120急救電話。其間，李中杰指使呂利先偽造一份署名為左勝國(guó)的處方箋，指使張慶雷冒充偽造一份署名為左勝因的病歷本，并電話告知左勝國(guó)相關(guān)情況，讓左勝國(guó)冒充系孟凡海的主治醫(yī)生。120急救車到達(dá)后，繼續(xù)對(duì)孟凡海進(jìn)行搶救，并送往順義區(qū)醫(yī)院進(jìn)行搶救。后孟凡海搶救無效死亡。在公安機(jī)關(guān)調(diào)查期間，左勝國(guó)編造自己診治孟凡海的事實(shí)，呂利先編造左勝國(guó)診治孟凡海的事實(shí)。經(jīng)北京法源司法科學(xué)證據(jù)鑒定中心鑒定，孟凡海符合注射用頭孢呋辛鈉導(dǎo)致過敏性休克死亡。被告人侯春英于2017年7月20日被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。另查明，在本案的庭審結(jié)束后，李中杰、侯春英先行賠償了死者近親屬人民幣80萬元，死者近親屬表示對(duì)李中杰、侯春英予以諒解。
北京市順義區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人侯春英在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，非法行醫(yī)，造成一名就診人員死亡，其行為侵犯了醫(yī)療秩序和他人的生命權(quán)利，己構(gòu)成非法行醫(yī)罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于其到案后能夠如實(shí)供述自己的基本犯罪事實(shí)，積極賠償被害人近親屬的經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人近親屬的諒解，故依法對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百三十六條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條的規(guī)定，以非法行醫(yī)罪判處被告人侯春英有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。
一審宣判后，被告人侯春英提出上訴，理由是：無證據(jù)證實(shí)自己的行醫(yī)行為與孟凡海的死亡具有因果關(guān)系；自己不是非法行醫(yī)罪的主體，而是屬于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作”的情況，死者孟凡海的死亡系醫(yī)療意外，自己的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
北京市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪和適用法律正確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
被告人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在診所負(fù)責(zé)人默許的情況下長(zhǎng)期獨(dú)立從事醫(yī)療活動(dòng)，造成一人死亡，應(yīng)當(dāng)如何定罪？
三、裁判理由
本案中，對(duì)被告人侯春英的行為如何定性，存在以下兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人侯春英從事醫(yī)療行為，是經(jīng)過了診所負(fù)責(zé)人的允許，屬于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作”的情況，被告人不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人侯春英的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
第們同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：
（一）未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作，造成患者損害的，不能一律按照醫(yī)療事故罪處理
本案辯護(hù)人提出，根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)畢業(yè)生暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《診療活動(dòng)批復(fù)》），被告人侯春英屬于在醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排下，獨(dú)立從事臨床工作的情況，本案應(yīng)當(dāng)作為醫(yī)療事故處理，侯春英不符合非法行醫(yī)罪的主體要件。
根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。而2005年9月5日衛(wèi)生部的《診療活動(dòng)批復(fù)》規(guī)定，醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生在畢業(yè)第一年后未取醫(yī)師資格的，可以在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下進(jìn)行臨床實(shí)習(xí)，但不得獨(dú)立從事臨床活動(dòng)，包括不得出具任何形式的醫(yī)學(xué)證明文件和醫(yī)學(xué)文書。醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（1994）第四十八條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作的，按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（1994）第六十一條的規(guī)定處理。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條規(guī)定了對(duì)相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的處罰，而《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，非法行醫(yī)，造成患者人身損害，不屬于醫(yī)療事故，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任；有關(guān)賠償，由受害人直接向人民法院提起訴訟。因而根據(jù)該《診療活動(dòng)批復(fù)》并不能得出未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作一律按照醫(yī)療事故處理的結(jié)論。
本案中，被侯春英在診所負(fù)責(zé)人即其丈夫李中杰的默許下長(zhǎng)期獨(dú)立從事臨床活動(dòng)，造成患者人身損害，其丈夫及診所的默許行為并不是侯春英構(gòu)成非法行醫(yī)罪的阻卻條件。侯春英是否符合非法行醫(yī)罪的主體要求，其行為是否屬于非法醫(yī)醫(yī)，需要根據(jù)《刑法》和司法解釋的相關(guān)條文進(jìn)行認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于此點(diǎn)的辯護(hù)意見，無法律依據(jù)。
（二）被告人的行為符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件
根據(jù)《刑法》第三百三十六條的規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康、造成就診人死亡，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。故被告人是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，應(yīng)當(dāng)從該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。
1、犯罪主體而言，非法行醫(yī)罪的主體是特殊主體，即未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格包括未取得醫(yī)師資格或者以非法手段取得醫(yī)師資格等情形。本案中，被告人侯春英從醫(yī)學(xué)成人中等專業(yè)學(xué)校畢業(yè)后，未能通過醫(yī)師資格考試，未取醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，符合本罪的“身份”要求。
2、就犯罪行為而言，非法行醫(yī)罪要求非法從事醫(yī)療行為，并且以此為業(yè)。本案中，首先，侯春英的行為屬于醫(yī)療行為。醫(yī)療行為有廣義和狹義之分，廣義的醫(yī)療行為是指出于醫(yī)療目的所實(shí)施的行為，包括疾病治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為；狹義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能實(shí)施，否則便對(duì)個(gè)體產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。侯春英的行為屬于典型的、狹義的醫(yī)療行為。其次，侯春英的行醫(yī)行為不具有合法性。侯春英長(zhǎng)期在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的監(jiān)督、指導(dǎo)的情況下，獨(dú)自開展臨床診療活動(dòng)，這些治療活動(dòng)與一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生所進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)并無差別，并非屬于一些輔助、次要環(huán)節(jié)。最后，侯春英的行醫(yī)行為具有反復(fù)性、長(zhǎng)期性的特征。非法行醫(yī)罪屬于職業(yè)犯，要求行為人反復(fù)、繼續(xù)從事醫(yī)療、預(yù)防、保健活動(dòng)。本案中，被告人侯春英在長(zhǎng)達(dá)一年多的時(shí)間內(nèi)反復(fù)、多次實(shí)施醫(yī)療行為，并收取相應(yīng)的報(bào)酬，屬于以非法行醫(yī)為業(yè)的情形。
3、就犯罪結(jié)果而言，病患孟凡海經(jīng)過治療后，出現(xiàn)了死亡的后果。被告人侯春英在沒有醫(yī)師資格，沒有獨(dú)自開具處方藥物權(quán)力的情況下，擅自為孟凡海診治，并開具藥物頭孢呋辛鈉，由他人為孟凡海輸液，導(dǎo)致頭孢呋辛鈉進(jìn)入孟凡海體內(nèi)，孟凡海在輸入頭孢呋辛鈉后，很快就產(chǎn)生了激烈的不良反應(yīng)，后經(jīng)搶救無效死亡。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)意見，孟凡海符合注射頭孢呋辛鈉導(dǎo)致過敏性休克死亡，同時(shí)死者也未見致死性疾病改變，無機(jī)械性損傷致其死亡的證據(jù)。故可以認(rèn)定被告人侯春英的非法行醫(yī)行為是孟凡海死亡的直接原因。
需要說明的是，本案中鑒定機(jī)構(gòu)以“行醫(yī)人員是否具有相應(yīng)資質(zhì)不是鑒定機(jī)構(gòu)判斷范圍”及“診所在對(duì)被鑒定人診療過程中未有病歷材料記載，使本次鑒定無書面材料評(píng)價(jià)行醫(yī)人員對(duì)被鑒定人的診斷、用藥是否合理，并且在使用頭孢呋辛鈉前是否進(jìn)行詢問，以及在患者出現(xiàn)藥物過敏反應(yīng)時(shí)是否進(jìn)行對(duì)應(yīng)的救治措施”為理由，對(duì)被告人侯春英的責(zé)任未給出明確意見，對(duì)侯春英的行醫(yī)行為與孟凡海死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系亦未給出明確意見。對(duì)此，我們認(rèn)為，即使鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見未就行醫(yī)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系給出明確意見，司法機(jī)關(guān)也有權(quán)力、有責(zé)任判斷具體案件中非法行醫(yī)行為與死者死亡之間是否具有因果關(guān)系。根據(jù)本案查明的事實(shí)及在案證據(jù)，足以認(rèn)定被告人侯春英未取醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事醫(yī)療行為，其行為存在過錯(cuò)，并直接導(dǎo)致了孟凡海的死亡，二者間存在因果關(guān)系。
4、就主觀要件而言，本罪要求行為人主觀上存在故意，即行為人明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，但對(duì)就診病患死亡的后果應(yīng)當(dāng)是持過失的心態(tài)。本案中，被告人侯春英在主觀觀上明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)；首先，侯春英供述其未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格；其次，在病患死亡后，民警到診所調(diào)查時(shí)，侯春英并未出面向民警如實(shí)供述，而是其丈夫安排有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人員冒充行醫(yī)人，也從側(cè)面說明侯春英明知自己系非法行醫(yī)。同時(shí)對(duì)于孟凡海的死亡結(jié)果，侯春英明顯是不追求、不希望的，在此層面上是過失心態(tài)。
綜上，我們認(rèn)為，被告人侯春英未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在診所負(fù)責(zé)人默許下長(zhǎng)期獨(dú)立從事醫(yī)療活動(dòng)，造成一名就診人員死亡，其行為符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，依法構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
（三）被告人侯春英長(zhǎng)期獨(dú)立行醫(yī)的行為，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪
根據(jù)《刑法》第三百三十五條的規(guī)定，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。一般情況下，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪并不難區(qū)分。兩者主體有明顯區(qū)別，前者主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而后者是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)生、護(hù)士、藥劑人員，以及經(jīng)主管部門批準(zhǔn)開業(yè)的個(gè)體行醫(yī)人員。本案中，因?yàn)楸桓嫒撕畲河⑹轻t(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生，且其在診所默許的情形下行醫(yī)，故有必要對(duì)其是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪進(jìn)行評(píng)析。
在司法實(shí)踐中，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)護(hù)人員，在院方的安排下，并且在醫(yī)師的授權(quán)和指導(dǎo)下，在診療活動(dòng)的某個(gè)環(huán)節(jié)中，實(shí)施了執(zhí)業(yè)醫(yī)生才能實(shí)施的醫(yī)療行為，因行為人的行為系醫(yī)院和醫(yī)師授權(quán)下的職務(wù)行為，故一般不認(rèn)定為非法行醫(yī)罪。在此過程中，如果行為人具有明顯過錯(cuò)，并造成了就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身健康的，則構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
但本案中，被告人侯春英的行為與上述情形有明顯區(qū)別。侯春英長(zhǎng)期獨(dú)立在診所內(nèi)行醫(yī)的行為，雖然得到診所負(fù)責(zé)人即其丈夫李中杰的默許，但侯春英的行醫(yī)行為是沒有任何醫(yī)師的授權(quán)和指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行的，且實(shí)施了整個(gè)診療過程，而非其中某一環(huán)節(jié)，不能將這種行為認(rèn)定為是在醫(yī)院和醫(yī)師的授權(quán)下的職務(wù)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侯春英的擅自行醫(yī)行為，故侯春英的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故罪。同時(shí)，我們認(rèn)為，李中杰明知侯春英未取醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，仍然允許其在其診所內(nèi)長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自提供診療服務(wù)，李中杰與侯春英構(gòu)成非法行醫(yī)罪的共犯。
另外，作為一項(xiàng)過失犯罪，醫(yī)療事故罪的量刑幅度為三年以下有期徒刑及拘役。而被告人侯春英長(zhǎng)期在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師的監(jiān)督、指導(dǎo)的情況下，擅自開展臨床診療活動(dòng)，給患者帶來了嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而且也造成了本案中就診人孟凡海的死亡，其行為嚴(yán)重侵害了國(guó)家對(duì)醫(yī)療秩序的管理及公眾的生命健康安全。故從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度，認(rèn)定被告人侯春英構(gòu)成醫(yī)療事故罪也明顯不合適。
綜上，人民法院根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果，以非法行醫(yī)罪判處被告人侯春英有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元，是正確的。（以上轉(zhuǎn)身《刑事審判參考》第124集侯春英非法行醫(yī)案）
四、案例評(píng)析
本案存在兩個(gè)問題值得高度警惕。稍不注意，就會(huì)辦錯(cuò)案子。第一個(gè)問題：本案的定性；第二個(gè)問題，非法行醫(yī)罪的實(shí)行行為被忽略。
根據(jù)《衛(wèi)生部關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動(dòng)有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《診療活動(dòng)批復(fù)》）明文規(guī)定：在醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的，按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第四十八條的規(guī)定處理；造成患者人身損害的，按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。依照查明的事實(shí)：本案被告人侯春英所在的圣德利民診所屬于合法注冊(cè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，實(shí)際負(fù)責(zé)人是李中杰（執(zhí)業(yè)備案醫(yī)師），李中杰與被告人侯春英系夫妻關(guān)系。被告人侯春英1998年從鄭州醫(yī)學(xué)成人中等專業(yè)學(xué)校畢業(yè)，所學(xué)專業(yè)為西醫(yī)專業(yè)，未通過醫(yī)師資格考試，未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。2015年11月侯春英到圣德利民診所工作后，長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自為患者提供臨床診療服務(wù)。李中杰明知侯春英未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，安排侯春英在診所長(zhǎng)期以醫(yī)生身份獨(dú)自為患者提供臨床診療服務(wù)。顯然，被告人侯春英屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反規(guī)定安排未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)畢業(yè)生獨(dú)立從事臨床工作的情形，造成患者人身損害的，批復(fù)明確規(guī)定按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。而醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。所以，本案應(yīng)認(rèn)定被告人侯春英是醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，假如案發(fā)后經(jīng)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定成立醫(yī)療責(zé)任事故或者醫(yī)療技術(shù)事故，就應(yīng)該認(rèn)定侯春英成立醫(yī)療事故罪或者無罪，醫(yī)療事故罪的法定刑為三年以下或者拘役。
上述裁判理由，實(shí)際就是教義學(xué)論證：一、肯定侯春英構(gòu)成非法行醫(yī)罪，二、否定侯春英構(gòu)成醫(yī)療事故罪。其中所謂的裁判理由，相當(dāng)部分都是想當(dāng)然及自以為是，經(jīng)不起推敲的。例如，“其丈夫及診所的默許行為并不是侯春英構(gòu)成非法行醫(yī)罪的阻卻條件。侯春英是否符合非法行醫(yī)罪的主體要求，其行為是否屬于非法行醫(yī)，需根據(jù)《刑法》和司法解釋的相關(guān)條文進(jìn)行認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于此點(diǎn)的辯護(hù)意見，無法律依據(jù)。”無論是非法行醫(yī)罪，還是醫(yī)療事故罪，都是發(fā)生在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，涉及醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)知識(shí)，這些專業(yè)知識(shí)正好是司法人員有所欠缺的短板。毫無疑問，衛(wèi)生部《診療活動(dòng)批復(fù)》具有專業(yè)性和權(quán)威性，應(yīng)該遵照?qǐng)?zhí)行，司法人員不能輕易就否定了。事實(shí)上，非法行醫(yī)罪的法條，是以單個(gè)人非法行醫(yī)的情形定義的。《非法行醫(yī)司法解釋》也是針對(duì)單個(gè)人非法行醫(yī)的情形解釋的。而本案侯春英的情形，屬于在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中由負(fù)責(zé)人安排獨(dú)立從事臨床工作的，不屬于非法行醫(yī)罪及司法解釋中的單個(gè)人非法行醫(yī)的情形。裁判理由論述成立犯罪主體時(shí)，就出現(xiàn)了誤判。另外，診所是合法注冊(cè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，診所負(fù)責(zé)人李中杰，系被告人丈夫，丈夫安排，就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)安排，被告人不是擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作，直接排除了被告人侯春英成立非法行醫(yī)罪的可能性。然而，裁判理由中，所謂“侯春英的行醫(yī)行為是在沒有任何醫(yī)師的授權(quán)和指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行，且實(shí)施了整個(gè)診療過程，而非其中某一環(huán)節(jié)，不能將這種行為認(rèn)定為是在醫(yī)院和醫(yī)師的授權(quán)下的職務(wù)行為”，純屬主觀臆測(cè)與擅斷，沒有事實(shí)依據(jù)，沒有法律依據(jù)。
非法行醫(yī)罪，原本是懲治那些江湖游醫(yī)，不懂醫(yī)術(shù)，胡亂行醫(yī)的非法行醫(yī)行為。隨著時(shí)間的推移，情況發(fā)生變化。非法行醫(yī)罪，在執(zhí)行過程中出現(xiàn)明顯偏差，尤其是《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺(tái)，使得非法行醫(yī)罪演變成為資格犯罪，而不是行為犯罪。只要未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格行醫(yī)，就是非法行醫(yī)，只要情節(jié)嚴(yán)重或者造成人身傷亡后果，就是非法行醫(yī)罪。這樣處理，辦案的確是最大程度簡(jiǎn)化了。然而，很容易出現(xiàn)冤錯(cuò)案件。原因在于，現(xiàn)在的非法行醫(yī)案件，不懂醫(yī)術(shù)的江湖游醫(yī)少了，大多數(shù)是有相當(dāng)醫(yī)療技術(shù)的人，尤其是老中醫(yī)，醫(yī)療技術(shù)遠(yuǎn)超一般取得醫(yī)師資格證的人。因種種原因，這些人未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。這部分人通常只有行醫(yī)技能，沒有其他生活來源，行醫(yī)是其生存之道。非法行醫(yī)案通常是出現(xiàn)死亡后果案發(fā)的，結(jié)果判處十年以上成為常態(tài)。最突出的問題就是：同樣的疾病，同樣的死亡后果，同樣的診療行為，有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，是醫(yī)療事故罪或者無罪，最高判三年；沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，是非法行醫(yī)罪，最低判十年，并處罰金。兩相比較，同樣處境，同樣行為，有無資格，罪刑嚴(yán)重失衡，顯失公平。
醫(yī)療行為具有風(fēng)險(xiǎn)性。有些診療行為，符合診療、護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，同樣會(huì)造成人身傷亡后果。因此，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十三條有規(guī)定，多種情形，例如特殊體質(zhì)，即使患者因診療行為出現(xiàn)傷亡后果，也不屬于醫(yī)療責(zé)任事故，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。問題就在于，《非法行醫(yī)司法解釋》忽視了非法行醫(yī)罪的實(shí)行行為，行為人的診療行為與人身損害后果之間，是否具有因果關(guān)系，是否屬于病情異常或者特殊體質(zhì)，是否屬于不能預(yù)料或者無法防范情形，統(tǒng)統(tǒng)在所不問。這樣一來，極易出現(xiàn)誤判，釀成冤錯(cuò)案。頭孢呋辛鈉屬于抗感染的常規(guī)用藥，臨床大量使用，有完善的使用規(guī)范。死者孟凡海注射頭孢呋辛鈉半小時(shí)左右就出現(xiàn)呼吸困難，及時(shí)采取搶救措施都未能避免死亡后果，加之未鑒定出侯春英的診療行為與死亡之間具有因果關(guān)系，侯春英的診療行為完全有可能符合診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。由于頭孢呋辛鈉過敏概率很低，大約十萬分之五，死亡率大約在10%，如果發(fā)現(xiàn)處理及時(shí)，一般不會(huì)導(dǎo)致死亡。因此，孟凡海的死亡屬于特殊體質(zhì)、無法預(yù)見或者不能防范情形的可能性較大。假如是這種情形，被告人侯春英就沒有刑事責(zé)任，本案就是錯(cuò)案。裁判理由中，在沒有鑒定意見支持的情況下，直接認(rèn)定侯春英的診療行為與死亡之間具有因果關(guān)系，是非常草率的司法擅斷。教義學(xué)論證模式定罪量刑，極易想當(dāng)然、自以為是，司法擅斷錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生。
《非法行醫(yī)司法解釋》確有必要重新修正。非法行醫(yī)罪入罪，尤其行為人具有醫(yī)療技術(shù)的情形，應(yīng)對(duì)造成人身損害的具體診療行為進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定，參照?qǐng)?zhí)業(yè)醫(yī)師同樣情形下的正常操作規(guī)范，評(píng)估診療行為是否具有科學(xué)性、合理性，將鑒定意見作為認(rèn)定非法行醫(yī)罪的重要依據(jù)。假如鑒定出被告人侯春英的行醫(yī)行為，符合或者大致符合診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，直接排除非法行醫(yī)罪的成立。原因就在于，即使是取得醫(yī)師資格的人，也會(huì)實(shí)施同樣的診療行為，損害后果同樣無法避免。畢竟犯罪成立，是重在行為，不是重在資格。
由于案例介紹案情不全面，筆者研判患者孟凡海的死亡，可能屬于醫(yī)療意外事件。也就是醫(yī)療技術(shù)事故，不是醫(yī)療責(zé)任事故，只承擔(dān)民事責(zé)任，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。假如孟凡海的死亡，經(jīng)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定屬于醫(yī)療責(zé)任事故，那么侯春英也只構(gòu)成醫(yī)療事故罪，頂格也只能判三年。然而，本案以非法行醫(yī)罪判處被告人侯春英十年六個(gè)月有期徒刑，并處罰金五萬元，定性錯(cuò)誤，處罰太過沉重。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
