[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已閱1917次
關于《刑事審判參考》第1210號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日 出生，2013年1月24日因涉嫌犯生產、銷售偽劣產品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人周汝勝，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產品罪逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人謝從軍，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產品罪逮捕，2014年2月4日被取保候審。
湖北省赤壁市人民檢察院以被告人朱海林犯生產、銷售偽劣產品罪，被告人周汝勝、謝從軍犯銷售偽劣產品罪向赤壁市人民法院提起公訴。
被告人朱海林、周汝勝、謝從軍均辯稱其行為不構成犯罪。朱海林的辯護律師提出，朱海林任法定代表人的浙江省臺州市豪門經貿有限公司（以下簡稱豪門）公司具有摩托車生產資質、銷售的不是助力車而摩托車車，產品質量沒有缺陷，故朱海林不構成生產、銷售偽劣產品。周汝勝的辯護人提出，周汝勝沒有銷售偽劣產品的故意，且銷售的是淘汰產品而非不合格產品；謝從軍的辯護人提出，謝從軍沒有銷售偽劣產品的故意，故二被告人不構成銷售偽劣產品罪。
赤壁市人民法院經公開審理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪門公司于2006年6月成立，經營范圍為摩托車，電瓶車、助力車及零部件銷售。2008年年初，豪門公司未經行政主管部門批準，與擁有摩托車生產資質的臺州市凱通摩托車制造有限公司（以下簡稱凱通公司）簽訂協議，約定豪門公司為凱通公司第三生產車間，豪門公司獨立經營、自負盈虧，自行采購、銷售，協議有效期為2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凱通公司支付管理費15萬元。協議到期后，朱海林繼續以凱通公司第三生產車間的名義生產摩托車，并向凱通公司繳納了2009年度的管理費。2009年年底，豪門公司與重慶廣益摩托車有限公司（以下簡稱廣益公司）簽訂協議，約定合作生產“新陽光”牌摩托車，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪門公司在銷售生產的摩托車時，附隨了偽造的排氣量為48CC的新“新陽光”牌燃油助力車小合格證，并向消費者承諾如需上牌，補交150元即可換取廣益公司的大合格證（摩托車正規合格證），憑大合格證可到交管部門上牌。
一審期間，赤壁市人民檢察院以被告人周汝勝、謝從軍不應當被追究刑事責任為由，撤回對周汝勝、謝從軍的起訴。赤壁市人民法院經審查，依法裁定準許赤壁市人民檢察院的撤訴申請。
赤壁市人民法院認為，被告人朱海林違反國家規定，未經許可生產摩托車，時間跨度長、銷售數量和金額大，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已經構成非法經營罪。赤壁市人民檢察院指控的罪名不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項之規定，以非法經營罪判處被告人朱海林有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸寧市中級人民法院提出上訴。朱海林及其辯護人提出：（1）朱海林通過簽訂合作協議取得“新陽光”摩托車的生產、銷售許可，且主觀上沒有非法經營的故意；涉案摩托車經檢測屬于合格產品，不具有社會危害性，未嚴重擾亂市場秩序。（2）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）未將“未取得施工資質或者超越資質等級”的行為作為非法經營犯罪處理，將朱海林的承包經營行為認定為非法經營罪有失公平。（3）朱海林生產摩托車的行為地在浙江省臺州市，原審法院對本案無管轄權。（4）朱海林明知自己可能被判處刑罰，主動到法院接受審判，屬于“自動投案”，應從輕處罰，原判量刑過重。
咸寧市中級人民法院經公開審理認為，上訴人未取得生產摩托車的許可證，非法從事摩托車的生產，且生產的時間長、銷售數量和金額大，其行為嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重，構成非法經營罪；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對的是建設工程施工合同案件適用法律問題，未取得施工資質或者超越資質等級施工與非法生產摩托車行為侵犯的客體和社會危害性不同，不能相提并論；上訴人生產的摩托車銷售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院對本案具有管轄權；上訴人是被依法采取強制措施后，經傳喚到案，不符合刑法第六十七條關于“自動投案”的規定，故上訴人的上訴理由和辯護意見不能成立。原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、假冒燃油助力車名義銷售的摩托車是否屬于刑法意義上的偽劣產品？
2、未經許可生產摩托車的行為是否構成非法經營罪？
三、裁判理由
（一）本案中的涉案車輛是否屬于刑法第一百四十條規定的“偽劣產品”，存在兩種意見：第一種意見認為，本案中的涉案車輛屬于刑法第一百四十條規定的“偽劣產品”。理由有二個，一是“以不合格產品冒充合格產品”，二是以假充真。第二種意見認為，涉案車輛不屬于“偽劣產品”，理由是經鑒定，摩托車符合國家關于摩托車技術規范和安全標準的規定。
…………
（二）被告人朱海林無證生產摩托車的行為構成非法經營罪，被告人周汝勝、謝從軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構成犯罪
對于被告人朱海林無證生產摩托車的行為是否構成非法經營罪存在兩種意見：
第一種意見認為不構成非法經營罪。理由是，朱海林等人的行為不符合非法經營罪的本質特征。朱海林無證生產摩托車的行為雖然違反國家規定，但沒有證據證明其行為造成了嚴重后果，不具有刑法意義上的社會危害性，單純違反行政許可的行為不一定構成非法經營罪，其危害性必須達到一定的程度才可考慮入罪。（2）朱海林等人的行為不符合非法經營罪的形式要件。作為行政犯，非法經營罪的成立必須有相關法律、行政法規明確而具體的規定。就本案而言，不僅需要有法律、法規關于“無證生產摩托車或者助力車，以非法經營罪定罪處罰”的明確表述，相關法律、行政法規還應對非法經營數額、情節等入罪的具體條件作出明確界定，目前上述兩方面的規定均缺失。（3）刑法第二百二十五條第四項的適用應堅持同類解釋原則。本案如果按非法經營罪處理，只能適用刑法第二百二十五條第四項的規定，根據同類解釋的原則，該項規定處罰的行為的危害性，應與前三項規定的非法經營行為的危害性相當。從本案的情況看并非如此。（4）本案按犯罪處理社會效果不好。當前我國設定的行政許可較多，不能不加選擇，隨意擴大打擊面，將所有違反行政許可的行為都認定為犯罪。國家曾經允許生產燃油助力車，近年來雖然禁止生產，但執法機關應當給企業預留足夠的淘汰轉型時間，不能因為國家禁止生產燃油助力車就立即對所有的企業予以處罰，更不能以此為由按犯罪處理。
第二種意見認為構成非法經營罪。理由是：（1）朱海林無證生產摩托車違反國家規定。朱海林在沒有獲得行政主管部門許可的情況下，通過掛靠合作等方式規避國家關于摩托車生產的強制性規定，從事摩托車的生產經營，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。（2）朱海林無證生產摩托車的行為具有嚴重的社會危害性。作為在道路上行駛的機動車輛，摩托車的性能、參數等是否符合國家規范，關系到駕駛者和其他道路交通參與者的人身、財產安全，因此國家才規定摩托車的生產者必須具備相應的資質并獲得行政主管部門許可。朱海林的豪門公司在不具備摩托車生產資質的情況下，未經行政主管部門的批準，擅自采取掛靠合作的方式生產摩托車，并逃避監管，將生產的摩托車以助力燃油車的名義銷售，導致本應登記上牌、駕駛者需要取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，給道路交通安全造成較大隱患，具有嚴重的社會危害性。（3）本案按犯罪處理不會擴大打擊面。立法者設立刑法第二百二十五條第四項的目的主要是適當調和立法的穩定性、滯后性與經濟社會快速發展變化之間的矛盾，在堅持依法認定“國家規定”的前提下和從實質性角度認定社會危害性的情況下，并不會導致刑事打擊面過大的現象。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1、被告人朱海林非法生產摩托車的行為違反了國家規定
我國對摩托車生產實行生產準入制度，個人和企業必須獲得國家行政主管部門的許可才能從事摩托車的生產。國務院2004年公布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號，以下簡稱《決定》）附件第4項對“道路機動車輛生產企業及產品公告”設定了行政許可，2009年、2016年，國務院對《決定》進行修正，保留了該項行政許可。原國家經貿委2002年發布的《摩托車生產準入管理辦法》規定，國家對摩托車生產實行準入制度，未經國家經貿委批準，任何企業和個人不得擅自從事摩托車生產。為嚴格執行許可制度，工信部、國家發改委等部委又下發多個文件，對委托生產等行為作出明確限制，強調摩托車生產企業本身必須獲得行政許可、異地生產行為也應獲得行政主管部門批準。此外，根據《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》等行政法規和規范性文件的規定，生產助力燃油車也需要獲得許可。值得注意的是，有關規范性文件并未對銷售摩托車和助力車的行為設定類似的行政許可。
本案中，朱海林的豪門公司本身無摩托車生產資質，其通過與其他企業簽訂掛靠協議的方式異地生產摩托車的行為未獲得行政主管部門的批準，且其掛靠行為也不能使其獲得生產摩托車的合法資格。綜上，朱海林在設有生產資質的情況下生產摩托車的行為應屬于無證生產，違反了國家規定。被告人周汝勝、謝從軍的銷售行為未違反國家規定，不構成犯罪，故一審法院裁定準許檢察機關撤回對該二被告人的起訴。
2、被告人違法生產摩托車的行為不同于一般的擾亂市場秩序的行為，己達到“情節嚴重”的程度
（1）朱海林的豪門公司違法生產的時間跨度長、銷售的數量和金額巨大。豪門公司從2010年上半年開始生產“新陽光”牌摩托車，至2012年案發，違法生產了1萬余輛，僅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝勝的勝隆經銷部銷售的摩托車就有1620輛，銷售金額達400余萬元。（2）朱海林違法生產摩托車的行為對公共安全造成了很大隱患。朱海林在銷售過程中偽造合格證，以摩托車冒充燃油助力車，規避國家對機動車與非機動車分類管理的監管措施，使本應登記上牌、駕駛者需要取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，不僅破壞交通秩序，降低通行效率，這些本應在機動車道路上行駛的車輛得以在非機動車道路上行駛，更增加了交通事故隱患，嚴重危及公共安全。
3、朱海林無證生產摩托車的行為嚴重擾亂了市場秩序
從實路中的情況來看，因超標燃油助力車相對于摩托車具有很高的替代性，但又未如摩托車那樣按機動車管理，不少商家為牟取暴利，違法生產摩托車并以燃油助力車的名義對外銷售，對摩托車產銷市場造成了很大沖擊。本案摩托車具備摩托車的屬性，但以燃油助力車的名義以相對較低的價格對外銷售，又不用按機動車管理，兼具摩托車的速度優勢和助力車不受嚴格管理的便利，對消費者而言具有很強的吸引力。大量超標燃油助力車流入市場，必將嚴重擾亂正常的摩托車和助力車生產和銷售秩序。
綜上，咸寧市兩級法院以非法經營罪對被告人朱海林判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元的裁判是正確的。
需要注意的是，考慮到實踐中無證生產以及采取“大排小標”方式生產摩托車的行為具有一定普遍性，是否按犯罪處理，應結合具體案情綜合考慮，只能對“情節嚴重”的非法經營行為定罪處罰。要避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經營行為應當具有相當的社會危害性和刑事處罰的必要性。并且，判斷被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項規定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，需要有法律、司法解釋的明確規定。有關法律、司法解釋未作明確規定的，應當作法律適用問題，按照最高人民法院2011年發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發[2011]155號）逐級上報最高人民法院請示。（以上摘自《刑事審判參考》第111集第1210號案例）
四、案例評析
本案例的經營行為，在法律、司法解釋未作明確規定的情形下，未逐級上報最高人民法院請示，直接就認定朱海林成立非法經營罪，違反了最高人民法院2011年發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的相關規定。
本案朱海林所在豪門公司生產的摩托車，案發后，經過鑒定，符合國家規定的摩托車技術規范和安全標準，系合格產品。豪門公司先后與凱通摩托車制造公司、重慶廣益摩托車有限公司簽訂協議，約定合作生產摩托車。所生產的摩托車品牌、技術規范和安全標準，都是執行凱通摩托車制造公司或者重慶廣益摩托車有限公司的技術規范和安全標準。案發時，豪門公司是以廣益公司“新陽光”品牌的名義銷售摩托車的，摩托車生產執行的是廣益摩托車有限公司獲得生產許可的技術規范和安全標準。這就是說，朱海林的豪門公司所生產的摩托車，實際上是獲得行政許可的。這里的行政許可，是針對合格產品而言的。如果重慶廣益摩托車有限公司需要異地在浙江省臺州市生產相同技術規范和安全標準的摩托車，則只需要獲得行政主管部門批準，不再需要行政許可。需要強調的是，摩托車異地生產，必須由獲得生產許可的重慶廣益摩托車有限公司負責向行政主管部門呈報申請批準文書，并不是由朱海林的豪門公司呈報申請批準文件。顯然，朱海林的豪門公司的摩托車生產，應視為獲得行政許可，只是異地生產未獲得主管部門批準而己，責任在重慶廣益摩托車有限公司，只是一般性的行政違法行為，不屬于刑法意義上的“違反國家規定”。類似的情形，在其他行業領域同樣存在。例如建設工程施工領域。
摩托車之所以規定生產準入許可，目的就是要求生產廠家具備生產符合技術標準和安全標準的摩托車產品的能力。摩托車生產企業，只要能夠生產出符合技術規范和安全標準的產品，原則上就能夠獲得生產許可的。摩托車生產和銷售，國家是放開生產經營的。這種市場準入的條件，根本沒有成立非法經營罪的空間。這是勿庸置疑的。《摩托車生產準入管理辦法》只規定了從事摩托車生產審批工作的國家工作人員構成犯罪的，依法移送司法機關追究刑事責任。沒有規定未經審批擅自生產摩托車的公司和個人需要追究刑事責任的。另外，必須要弄清楚，非法經營，只有事關國計民生的重要領域，才可能納入非法經營罪調整范疇。我國目前是中國特色的社會主義市場經濟，大力扶植發展民營經濟，惟恐經濟發展不快，怎么可能隨意將市場經營行為納入犯罪圈呢？至于采用“大排小標”方式生產摩托車，完全是社會公眾有需求，且具有普遍性。毫無疑問，本案系典型的非法經營錯案。
本案處理過程中，存在罪與非罪兩種意見，針鋒相對。可惜，在沒有明確法律依據，說理部分經不起推敲，有強詞奪理嫌疑的情形下，仍然判了朱海林有罪。這種輕率的做法，是很容易釀成錯案的。事實上，本案成立犯罪，完全是論證出來的，并不是使用證據證明出來的。刑訴法規定的犯罪證明標準是：事實清楚，證據確實、充分。犯罪必須要求使用證據予以證明。可是，刑法教義學鼓搗出來另一個入罪標準，就是通過所謂的說理論證犯罪成立模式，代替刑訴法規定的犯罪證明標準。本案本來沒有明確法律依據，可是被刑法教義學的徒子徒孫們自以為是地說理論證一番，被告人就有罪了。裁判理由中，說什么破壞交通秩序，降低通行效率，說什么存在交通事故隱患，嚴重危及公共安全，說什么因產品替代性擾亂了摩托車與助力車正常生產和銷售秩序等等，沒有提供任何事實依據，除了主觀臆測，就是妄加揣測，這些內容，與非法經營罪所要求的嚴重擾亂市場秩序“情節嚴重”的要件，根本就挨不上邊，無從談起。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
