[ 肖佑良 ]——(2022-7-24) / 已閱1707次
關于《刑事審判參考》第1211號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人馬智中，男，1970年3月26日出生，原系甘肅民族出版社職工，2014年1月16日因涉嫌非法經營罪被逮捕，同年8月22日被取保候審。
被告人王現平，男，1964年8月29日出生，蘭州圣杰印刷有限責任公司（以下簡稱圣杰公司）法定代表人。2014年1月16日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕。
甘肅省臨夏市人民檢察院以被告人馬智中、王現平犯非法經營罪，向臨夏市人民法院提起公訴。
被告人馬智中辯稱：（1）自己沒有讓被告人王現平印刷過非法出版物：（2）偵查機關在蘭州市七里河區建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫查獲的非法出版物均不是自己的；（3）偵查機關在前述兩個倉庫查扣的非法出版物都是廢品，不能按冊計算。
馬智中的辯護人對公訴機關指控馬智中犯非法經營罪無異議，但提出：（1）起訴指控馬智中讓被告人王現平印刷9600冊非法出版物的證據不足，且在圣杰公司查獲的實物僅有4600冊半成品，未達到《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第十二條規定的定罪量刑標準。（2）偵查機關在建蘭新村28號倉庫和民樂路159號倉庫中查扣的出版物散頁無證據證明系馬智中所有。（3）對在前述兩個倉庫中查扣的出版物散頁的鑒定價格不客觀，不能作為定罪量刑的依據，請求法院對馬智中從輕處罰并適用緩刑。
被告人王現平及其辯護人提出：（1）偵查機關在圣杰公司查獲的4600冊宗教類非法出版物均為未裝訂的半成品，未達到《非法出版物解釋》第十二條規定的入罪標準。（2）起訴書指控王現平為馬智中印刷的另外5000冊宗教類非法出版物未查獲實物，根據現有證據無法認定。（3）起訴書指控的是圣杰公司而非王現平個人承接馬智中的印刷業務，由于《非法出版物解釋》第十三條規定單位非法經營出版物的入罪標準為5000冊，故王現平的行為不構成犯罪。
臨夏市人民法院經公開審理查明：
2013年8月至11月，被告人王現平接受被告人馬智中的委托，分三次安排圣杰公司工人為馬智中印刷宗教類出版物。前兩次共計5000冊印刷完成并折頁后，馬智中派人到圣杰公司拉走，第三次4600冊完成在折頁過程中，被臨夏回族自治州公安局和蘭州市文化局行政執法支隊當場查獲。馬智中在王現平處印刷的上述共計9600冊出版物均無準印證，經鑒定，該出版物的主要內容系以講課和講故事的方式對青少年兒童進行宗教理念、宗教教義宣傳，宗教色彩濃厚，對少年兒童具有很大的迷惑性，屬內容非法的宗教類出版物。
2014年4月11日，公安機關對馬智中在蘭州市七里河區龔家灣建蘭新村租用的28號倉庫依法進行檢查時，查獲其存放的宗教類出版物散頁984690張、封面及內襯72000張。同年4月28日，公安機關會同蘭州市文化局行政執法支隊，對甘肅民族出版社有限公司位于蘭州市龔家灣民樂路159號的庫房進行查處，查獲馬智中在該倉庫存放的宗教類出版物散頁30000張、封面及內襯600000張。經鑒定，在上述兩個倉庫查獲的宗教類出版物散頁的內容系一般宗教典籍，均無準印證，鑒定價格共計439657元。
臨夏市人民法院認為，被告人馬智中、王現平違反國家規定，印刷非法出版物，嚴重危害社會秩序、擾亂文化市場秩序，情節特別嚴重，二被告人的行為均己構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立。查扣的4600冊宗教類非法出版物雖未裝訂，但頁碼連貫、內容完整，可以認定為刑法意義上的“冊”；馬智中在王現平處印刷后拉走的5000冊宗教類非法出版物根據庭審查明的證據可以認定；馬智中在建蘭新村28號和民樂路159號倉庫中被查扣的出版物散頁雖未裝訂且無法查明定價或者銷售價格，但可以散頁的鑒定價格為依據計算非法經營數額。王現平為了賺取印刷費私自安排工人為馬智中印刷非法出版物，在本案中起輔助作用，系從犯，認罪態度較好，依法應減輕處罰。綜上，根據二被告人的犯罪事實、性質、情節和社會危害程度，依據《中華人民共和國刑刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十七條、第六十四條和《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款之規定，以非法經營罪，分別判處被告人馬智中有期徒刑五年，并處沒收個人部分財產；判處被告人王現平有期徒刑一年七個月，并處沒收個人部分財產。
一審宣判后，被告人馬智中不服，以其并非出版物所有人及鑒定價格明顯不當，其行為未達到情節嚴重為由提出上訴，請求發回重審或者依法改判。
臨夏回族自治州中級人民法院經審理，認為原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，依法裁定駁回上訴，維持原判。（以上摘自《刑事審判參考》第111集馬智中、王現平非法經營案）
二、主要問題（略）
三、裁判理由（略）
四、案例評析
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。通常情況下，區分共同犯罪并不難。可是，在特定情形下，容易混淆而出現誤判。本案就是這種情況。
本案馬智中與王現平之間，成立定作合同關系，即承攬合同關系，不具有共同故意，不成立共同犯罪。馬智中提供宗教出版物樣書，委托圣杰公司印刷宗教書籍出版物，王現平系圣杰公司法定代表人，接受馬智中委托后，安排工人排版、制版、印刷、折頁等工作后，交付馬智中。為了規避檢查，雙方故意違反常規將未完成書籍裝訂予以交付。其中，馬智中實施非法經營的實行行為，是銷售發行非法出版物。圣杰公司和王現平所實施非法經營的實行行為，是印刷非法出版物，是單位行為。顯然，馬智中是銷售發行非法出版物的故意，王現平是印刷非法出版物的故意，兩人不具有共同故意。盡管馬智中提供了非法出版物的樣書，但不能就此認定馬智中參與印刷非法出版物的行為。因為提供非法出版物樣書，只是承攬合同中馬智中一方的義務，不是直接印刷非法出版物的行為。印刷非法出版物是承攬合同中圣杰公司和王現平一方的義務，印刷非法出版物行為本身直接構成非法經營罪。所以，這種雙方成立承攬合同關系的情形，不是共同犯罪，不能區分主從犯。本案處理中認定共同犯罪，區分主從犯，沒有認定單位犯罪，法律適用錯誤。
類似情形，還有偽造、非法買賣國家機關公文、證據、印章之類的案件。偽造、出售公文、證據、印章的行為人，與購買偽造的公文、證件、印章的行為人，同樣不能因為購買方提供了姓名、年齡、單位等相關信息而成立共同犯罪。理由同樣是，雙方實施的具體實行行為不同，也就是主觀故意不同。偽造的人，是國家機關公文、證件、印章的偽造行為和故意，購買的人，是國家機關公文、證件、印章的非法買賣行為和故意，不是一回事。
共同犯罪概念中，共同故意，容易產生誤會。實際上，由于主客觀統一，共同故意，對應共同行為。實施了共同行為，必然共同故意。刑法教義學語境中，人為地設定：行為是客觀的，故意是主觀的。為了淡化共同犯罪概念中共同故意的主觀色彩，強調共同行為的客觀色彩，有學者挖空心思，將二人以上共同故意犯罪解釋為二人以上共同故意去犯罪。完全是畫蛇添足。主客觀統一，這是人人可以自己驗證的。我們可以任意實施一個具有法律意義的行為，用心留意，自己輕易就能夠驗證出：行為人實施法律意義的行為，所謂的主觀方面，實際就是客觀方面透過行為人的眼睛在大腦底部形成的鏡像。因此，毫無疑問，主客觀統一。可惜，我國的刑法教義學學者，癡迷西方刑法教義學學者們的胡說八道，盲目照搬照抄，也不愿意自己檢驗主客觀統一。主客觀人為地不統一，就是把簡單事情人為復雜化的典型例子。筆者懷疑知識分子中的糊涂人，都集中在法學院里面了。理由是，當代法學理論，就是把簡單的事情復雜化的理論。法學院的學子們花了無數時間、金錢、心血，潛心鉆研的法學理論，幾乎都是些吹牛扯談的產物，毫無實際意義。一旦法學院的學生們覺悟過來，法學院的導師教授們，根本無法交代。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
