[ 曾杰 ]——(2022-10-18) / 已閱1354次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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歸集資金實際就是一種自融，都有非法集資的風險
網絡借貸信息中介機構，通俗稱之為P2P，該類案件是否涉嫌非法集資（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪）的關鍵，在于其是否從事歸集資金、甚至自融或變相自融等行為。
而在我國P2P行業發展歷程中，有諸多特殊的現象，比如涉及歸集資金的超級債權人模式，以及本文將討論的小股東借款現象。在早期的P2P平臺中，由于行業發展初期平臺本身的社會認知度不高等原因，借貸信息中介平臺本身的運營融資，出現過一種現象，即平臺的一些早期用戶，出借人或者借款人出于對平臺的信任，以及對投資收益的最大化的追求，將資金用于平臺股份的投資，就是購買平臺的股份，即平臺的用戶成為平臺的股東。但是這些股東往往有一個特點，就是在平臺中擁有的股權份額較小，因此他們很難參與到實際平臺的運營決策中，也并不會承擔平臺的相關的工作或擔任相關的職務，其身份性質，更像是一種粉絲眾籌型的財務投資型股東。
用戶成為股東后，繼續使用平臺的服務，根據平臺的既定規則，進行出借或者借款行為，該類股東用戶既不參與平臺的運營，也不會在使用流程上和其他非股東用戶有特殊區別，其中引起諸多討論和關注的就是借款行為時，往往還會使用他在平臺的股權進行質押，這就會導致這類行為產生一些爭議，即這種行為是否會涉嫌非法集資。
關于此問題，主要是在三個方面進行討論：第一，作為股東和借款人，這種行為是否屬于關聯性自融；第二，作為借款人，往往會出現借款規模超標，是否屬于涉嫌相關違法犯罪；第三，作為平臺的股東，在平臺因為歸集資金或者自融問題涉嫌非法集資后，是否涉嫌共同犯罪。
第一，股東借款，是否屬于自融？
所謂的自融，就是相關以信息中介撮合成交為名義，實際為自身或者自身關聯方融資的行為。而歸集資金在本質上也屬于一種自融行為，因為資金如果無法做到點對點的對應，在某個中介方或者平臺方進行了歸集后進行出借，實質就把出借人和借款人之間的直接融資橋梁中斷，中間平臺的性質，從信息中介變成了資金中介，把直接融資模式變為間接融資，平臺實際變成了借款關系的歸集人，出借關系的總債權人，因此本質上也屬于一種自我融資后的統一出借行為，即也屬于一種自融，因此，該類行為就會涉嫌面向不特定公眾進行公開的融資行為，如果符合保本付息承諾的條件，就構成非法集資行為。
（詳情可見2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》和《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》）
因此可以看出，P2P平臺的自融，資金流向是從出借人流向平臺，平臺將資金池中的資金用于自己使用。平臺是作為隱形的資金使用主體進行的面向社會公眾的融資活動，如果確定存在承諾保本付息的問題，那平臺的實際控制人、運營者、決策者就應該承擔相關的刑事責任。
但是，對于本文所提及的這種小股東而言，首先他們不參與平臺的運營決策，對于平臺自融、歸集資金等問題都不了解，其知情程度與普通的平臺的用戶沒有區別，其作為借款人從平臺借款，主觀上是認為自己是在向平臺的出借人直接借款，客觀上也沒有參與策劃、組織平臺歸集資金活動，僅僅只是通過平臺正常借款流程借出資金。其所謂的小股東身份，并沒有對其借款行為產生與普通借款人實質性的區別，股東身份與平臺本身作為融資中介主體或者融資主體的身份是相互獨立的，其并不是在主觀明知使用資金池的情況下參與使用自融資金，因此此種情況與平臺的自融或者資金池情況不同。
總結：主觀上既不存在參與資金池或者自融模式的設計故意，也不明知平臺在開展犯罪行為，因此不構成犯罪。（主觀故意是核心要點）
第二，借款人超額借貸，是否涉嫌非法集資犯罪？
根據《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，網絡借貸金額應當以小額為主，“同一自然人在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣500萬元。”
這是否意味著單一自然人在同一P2P機構借款金額超過20萬，就涉嫌非法集資犯罪？并非如此，比如根據最新的2022年修改版非法集資司法解釋，非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的予以追究刑事責任。同時，從犯罪構成要件上來看，P2P存在的本身意義，就在于隔斷了出借人和借款人之間的直接信息聯系，本身P2P的存在就是認可了這種借款人利用平臺公開宣傳形成直接借款關系，如果僅僅根據數額過大而認定屬于涉嫌非法集資，本身就無法解釋到底是哪種犯罪構成因為數額變化而發生了變化。
對于此類情況，2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》談到“借款人故意隱瞞事實，違反規定，以自己名義或借用他人名義利用多個網絡借貸平臺發布借款信息，借款總額超過規定的最高限額，或將吸收資金用于明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業，造成重大損失和社會影響的，應當依法追究借款人的刑事責任。對于借款人將借款主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理�！�
該表述談到，超過最高限額或者把資金用于明確禁止投資的領域，造成重大損失或者社會影響的，依法追究刑事責任。但是，此處并沒有并且針對借款人的借款人涉嫌何種犯罪進行明確規定，而比如“將吸收資金用于明確禁止的領域”，完全屬于和非法吸收公眾存款罪無關系的構成要件或者客觀情形（即與非法性、公開性、社會性、利誘性無關）。
總結：借款金額超額，并不導致借款人的行為符合非法吸收公眾存款罪的四個條件。
第三，股東是否一定構成共同犯罪？
討論完股東類借款人的本身行為是否涉嫌非法集資類犯罪后，還有一個關鍵問題，即作為涉嫌自融或者資金歸集行為的P2P平臺股東，在平臺涉嫌犯罪的情況下，股東是否一定作為共同犯罪。
對于此問題，2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》對此有明確規定，總體的精神，則是強調“合謀”，即要求借款人和P2P平臺方合謀，而對于股東型借款人而言，實際也是如此，并不能因為其股東身份就直接判定存在“合謀”，在這類小股東完全不參與平臺運營，不了解平臺內部涉嫌犯罪的運營機制的情況下，認定“合謀”顯然屬于不符合客觀事實。
總結：合謀的因素無法滿足。
（參考：2017年最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》：中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：①中介機構與借款人合謀或者明知借款人存在違規情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務的；中介機構與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔保、通過電子渠道以外的物理場所開展借貸業務等違規方式向社會公眾吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構、借款人進行追訴時，應根據各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責任。）
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