[ 韋長江 ]——(2022-11-5) / 已閱1760次
（一）合同與書面合同
合同不同于書面合同。與其叫書面合同還不如叫“字據(jù)”。社會(huì)中或者民間習(xí)慣中，一般稱書面合同為合同，人們說“簽合同”就是指的簽訂書面合同，人們說“有沒有合同”就是指的有沒有簽訂書面合同。合同本質(zhì)上是一種基于交易事宜達(dá)成的合意，合同既包括口頭合同也包括書面合同，合同在法律意義上不能僅僅代指書面合同，沒有書面合同也不意味著沒有合同，有了書面合同也不一定意味著是真實(shí)的合意。書面合同本質(zhì)上是對(duì)當(dāng)事人交易合意的一種書面記錄，具有“備忘錄”的效果，其本質(zhì)上是一種具有高證明力的證據(jù)，是以客觀的文字載體記錄合意之主觀狀態(tài)的證據(jù)，只要當(dāng)事人簽訂了書面合同，就意味著可以依據(jù)書面合同推定當(dāng)事人真實(shí)合意的存在，但是沒有這種具有推定力的證據(jù)，不意味著沒有合意，也可以用其他證據(jù)證明合意，有了這種有推定力的書面合同，也不一定意味著其記載的當(dāng)事人合意是真實(shí)的合意，如果有相反的證據(jù)足以推翻書面合同對(duì)合意的推定，則應(yīng)當(dāng)以真實(shí)合意為準(zhǔn)。合同與書面合同的區(qū)分是本質(zhì)上是事實(shí)本身與證明事實(shí)證據(jù)的區(qū)分，事實(shí)本身與證據(jù)不能混為一談。
（二）合同與合意
合同本質(zhì)上是一種交易合意，但是并不是所有的合意都是合同，非交易的合意并不是合同。合同在法律語言意義上體現(xiàn)的是一種基于交易對(duì)價(jià)的合意，表達(dá)了一種對(duì)象性的交易合意，相比于合同，合意表達(dá)的意思更加廣泛，不論是什么事宜只要當(dāng)事人意思表達(dá)一致就是合意。合同與合意主要有以下區(qū)別：第一，合意范圍更廣，合意包含了合同；第二，合同體現(xiàn)交易性和對(duì)價(jià)性，合意不一定體現(xiàn)交易性和對(duì)價(jià)性；第三，合同是法律意義上的合意，具有法律效力，依法成立并生效，能夠設(shè)立、變更、消滅民事法律關(guān)系，但是合意不一定具有法律意義，合意可以是道德合意，合意也可以是違法合意，合意不一定能夠稱為合同；第四，合同具有嚴(yán)格的在法律上成立的要件，合意則不是，只要滿足意思重合就是合意；第五，基于合同成立要件和合意的隨意性，合同更傾向于與表達(dá)一種客觀真實(shí)，而合意更傾向于表達(dá)主觀狀態(tài)。
（三）合同與契約
與合同相比，契約有表達(dá)合同的意思，但是也有其獨(dú)立意義。契約的獨(dú)立意義在于：第一，契約相對(duì)于合同，更傾向于表達(dá)一種書面式的文本式的合同，而不表達(dá)口頭協(xié)定、君子協(xié)定，契約更傾向于表達(dá)一種證明更方關(guān)系的文書，“契”字為刀刻之意，[ 《說文解字》]進(jìn)而表明契約為一種記錄約定的文本；第二，契約相比于現(xiàn)代民法中的合同，契約有一定意思主義進(jìn)行物權(quán)變動(dòng)和物權(quán)公示的意義，將交易的事實(shí)記錄在契約之上，進(jìn)而完成交易，以表明物權(quán)變動(dòng)的效果，將契約的交易記錄結(jié)合相關(guān)的占有、公共知曉程度、儀式等來表達(dá)物權(quán)的公示效果；第三，有時(shí)表達(dá)契約是在表明一種誠實(shí)信用的精神，也就是契約精神，契約的內(nèi)涵當(dāng)中也有這種基于自覺來重信守諾的內(nèi)涵，或者說這是一種交易之禮，只有達(dá)成契約，刻以文書，意味著交易者產(chǎn)生了相關(guān)關(guān)系，交易者應(yīng)當(dāng)信守這種關(guān)系，當(dāng)交易者不信守這種關(guān)系，持有契書者拿出契書，可以道德或法律的方式救濟(jì)之，因此，契書更像是一種道德上的責(zé)任機(jī)制，是契約精神的象征。
（四）合同與協(xié)議
協(xié)議有合意的意思，協(xié)議是對(duì)合意的這一種正式表達(dá)，合意這一表達(dá)的主觀主義色彩極弄，而協(xié)議則更像是在表達(dá)一種客觀事實(shí)。協(xié)議包括合同，不能叫合同的可以叫協(xié)議，如離婚協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議、調(diào)解協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議等。《民法典》第464條第1款明確規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。”該條明確定義了“合同是一種協(xié)議”，對(duì)于合同的定義，立法是用協(xié)議加以限定進(jìn)行規(guī)定的，即表達(dá)為“合同是……的協(xié)議”。該條第2款又規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”這說明在立法看來，協(xié)議的內(nèi)涵要廣于合同，合同只是協(xié)議的一種，因?yàn)閰f(xié)議不但能夠定義合同，還包含了有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。
2020年12月29日發(fā)布的新的《民事案件案由規(guī)定》明確將“合伙協(xié)議糾紛”變更為“合伙合同糾紛”，雖然只是將協(xié)議變?yōu)楹贤且灿绊懙搅撕贤x的變化，合同定義有所擴(kuò)大，原來認(rèn)為是協(xié)議的，現(xiàn)在認(rèn)為是合同，或者說將無關(guān)痛癢的稱呼問題，均統(tǒng)一為稱呼“合同”，這實(shí)際也并不影響實(shí)踐當(dāng)中的適用和運(yùn)行。從以前的“合伙協(xié)議糾紛”這一表述中，我們可以看出，至少在定義上，這種非對(duì)價(jià)性的類似于合伙協(xié)議這樣的協(xié)議，并不被稱為合同，但是為了稱謂的協(xié)調(diào)，也為了在《民法典·合同編》中統(tǒng)一將合伙協(xié)議規(guī)定為合伙合同，為了立法與實(shí)用上的方便，還是以“合同”來表達(dá)合伙協(xié)議。
實(shí)踐中，合同與協(xié)議是混用的，有的以合同表達(dá)相關(guān)意思合致，有的以協(xié)議表達(dá)相關(guān)意思合致，有的類似于合伙、有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議也叫合同，有的明確是合同的卻叫協(xié)議，將合同叫為協(xié)議從立法來看并沒有錯(cuò)，但是將非合同的協(xié)議叫做合同卻具有稱謂上的瑕疵，好在稱謂并不影響效力，所以這種稱謂上的考辯是無關(guān)痛癢的，在實(shí)務(wù)當(dāng)中爭(zhēng)辯稱謂問題也是沒有意義的。我們認(rèn)為，相關(guān)稱謂還不如都叫合同。
（五）合同與允諾
在大陸法系看來，合同不同于允諾，合同是各方的合意，而允諾則只有單方意思表達(dá)，合同是雙方或者多方法律行為，但是允諾只是單方法律行為，所以合同與允諾的區(qū)別在于合同的合意性與允諾的非合意性。但是，在英美法系看來，合同就是一種允諾，合同是一個(gè)允諾或一組允諾。[ 美國《合同法重述》（第2版）第1條規(guī)定：“合同是一種允諾或一組允諾，對(duì)于該允諾的違反，將由法律給予救濟(jì)；履行該允諾，被法律以某種方式確認(rèn)為一種義務(wù)。”轉(zhuǎn)引自：韓世遠(yuǎn)著《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第3頁。]在我們看來，合同的概念與允諾具有重要的關(guān)聯(lián)，合同表達(dá)了具有法律約束力的各種允諾的形態(tài)，要約和承諾本質(zhì)上均為允諾的作出，只不過單純的要約在沒有的到承諾之前不具有法律約束力，單方允諾的履行本質(zhì)上也需要合意才能達(dá)成，即單方允諾具有合同的法律約束力狀態(tài)，誠實(shí)信用原則是合同運(yùn)行過程中的黃金原則，允諾則既表達(dá)了誠實(shí)信用的規(guī)范意義，又表達(dá)了合同運(yùn)行的意義，允諾可以說是基于誠實(shí)信用的意思表達(dá)和履行行為，因此允諾之于合同概念具有重要的闡釋力。
現(xiàn)行的《民法典·合同編》中展現(xiàn)的合同概念吸收了很多的允諾因素，吸收了很多英美法系中的合同法精神，具有很濃重的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義色彩。[ 這與當(dāng)代主要民法學(xué)者的學(xué)術(shù)背景和學(xué)術(shù)履歷有關(guān)。]例如：其不太糾結(jié)于概念或者稱謂的表達(dá)，只要能用就行（所謂“純粹民法學(xué)問題并不影響民法問題的解決”[ 王軼教授語]）；債法合同法化，尊重實(shí)踐中合同法的廣泛運(yùn)行效果，將債法溶于合同法進(jìn)行規(guī)定；不太注重其他非合同之債的性質(zhì)表達(dá)，為了規(guī)定的方便和體例的完整，將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理強(qiáng)塞入合同編，稱為“準(zhǔn)合同”；將性質(zhì)有爭(zhēng)議的懸賞廣告[ 《民法典》第499條]（通說認(rèn)為是“單方允諾”）寫入“合同的成立”一章，表明其作為合同的性質(zhì)。這不是批評(píng)，只是釋明，有利于更好的理解民法與合同法。
（六）合同與合同條款
有些合同條款是合同的組成部分，有些合同表款則具有獨(dú)立合同的意義。對(duì)于作為合同組成部分的合同條款，合同與其關(guān)系是整體與部分的關(guān)系，對(duì)于能夠作為獨(dú)立合同的合同條款，則其本身就是合同。
有些綜合性合同當(dāng)中，基于約定和法定的原因，有些合同條款是獨(dú)立的條款，其具有獨(dú)立合同效力，例如，借款與擔(dān)保合一的合同，在借款合同中出現(xiàn)一些擔(dān)保條款，這些條款相當(dāng)于一個(gè)獨(dú)立擔(dān)保合同的，其效力是獨(dú)立的，不因?yàn)榻杩詈贤行Ф行В湫Яσ勒掌洫?dú)立的效力確定方法來確定。《民法典》第507條規(guī)定：“合同不生效、無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。”基于該條規(guī)定，合同中的爭(zhēng)議解決條款也是一個(gè)獨(dú)立條款，具有效力上的獨(dú)立性，也可以將其作為一個(gè)單獨(dú)的合同來看待。
有的合同條款是合同一部分，沒有獨(dú)立的效力，只能在一個(gè)完整的合同中才能夠發(fā)揮作用，這種條款是多個(gè)條款組成一個(gè)條款系統(tǒng)，相互依托組成一個(gè)完整的合同。例如，買賣合同中的標(biāo)的物名稱、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款等條款構(gòu)成一個(gè)完整的買賣合同，單獨(dú)拿出一個(gè)條款是不成體系的，也是沒有整體依托的，單純拿出“數(shù)量”，則不知道是什么東西的數(shù)量，單純拿出“價(jià)款”，則不知道價(jià)款如何計(jì)算和是什么標(biāo)的物的價(jià)款，因此沒有意義，其他也是同理。
另外，合同并不意味著條款化，條款是書面合同的一種方便閱讀的表達(dá)方式，即使是書面合同，也可以不用條款表達(dá)，比如書面合同可以用一段話來表達(dá)，更何況合同不一定意味著書面化，所以，不能混淆合同與條款的性質(zhì)，不能因?yàn)槌Ｒ姡鸵袁F(xiàn)象來代替本質(zhì)。
