[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已閱3060次
評述張文顯主編《法理學》（第三版）偽科學屬性（上）
德國法學家拉德布魯赫：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。”
西方法學中，法律是人類的作品，是文字符號技術。法律的文字符號是西方法學唯一的研究對象。例如刑法第二百三十二條“故意殺人的”，這五個文字符號，是人類的作品，是見仁見智的。尤其是“故意殺人的”，具有高度的形式性，形式的意義大于內(nèi)容的意義。“故意殺人的”被設定為“法律”的形式，權利、義務等被設定為“法律”的內(nèi)容。“法律”的文字符號形式，“法律”的權利義務內(nèi)容，組成了西方法學中所謂的“法律”。這個“法律”是什么，或者“法律”的定義，眾說紛紜。
法律規(guī)則的局限性。由于語言文字的局限性，實在法條文，即法律規(guī)則，僅能表述一般情形，還存在著不能表述的特殊情形。例如“故意殺人的”罪狀，表述的是故意致人死亡的一般情形，也就是使用刀具將人殺死的一般情形。對于將人掐死、將人推下懸崖摔死等等故意致人死亡的特殊情形，“故意殺人的”罪狀不能直接適用。原因在于“故意殺人的”五個文字符號的字面含義，不能表述“將人掐死”，“將人推下懸崖摔死”等等故意致人死亡的特殊情形。這些特殊情形，在法學理論上被稱為“法律漏洞”、“法律疑義”等疑難問題。實在法僅限于文字符號，決定了實在法是個開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。這種實在法體系在適用過程中，必然會遇到法律疑義、法律反差、法律漏洞、法律沖突和惡法等法律疑難問題。為了解決這些法律疑難問題，西方法學量身定做了法律解釋作為工具使用。這就是法律解釋的由來。由于法律解釋無章可循，主觀色彩深厚，解釋結論無法檢驗對錯。為此，西方法學退而求其次，以充分說理替代檢驗對錯，要求解釋結論具有合理性即可。兩種以上的解釋結論都具有合理性，是有可能的。這就是裁判要求充分說理的原因。
法律規(guī)則是客觀事物或者現(xiàn)象的規(guī)則。西方法學中的“法律”定義，不管是“法律”的形式，還是“法律”的內(nèi)容，都是人為設定的，不對應現(xiàn)實中的客觀事物或者現(xiàn)象。實體法與程序法都是文字符號技術，沒有本質(zhì)差別。實際上，實體法與程序法，是兩種性質(zhì)不同的客觀事物或者現(xiàn)象的規(guī)則，必須分別定義，不能混為一談。實體法是社會矛盾+國家解決辦法。程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。例如，刑法第二百三十二條中，“故意殺人的”就是社會矛盾，“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”就是國家解決辦法。“故意殺人的”罪狀，闡述了該客觀事物或者現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)特征，直接代表該種客觀事物或者現(xiàn)象。所以，實體法中的文字符號，不是西方法學中所謂的“法律”形式，而是闡述客觀事物或者現(xiàn)象（社會矛盾）的本質(zhì)特征。所有客觀事物或者現(xiàn)象，都是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。顯然，實在法也是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。與上述西方法學中實在法是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系相比，正好相反。在實在法這種封閉、協(xié)調(diào)、完美無缺體系下，所謂的法律疑義、法律反差、法律漏洞、法律沖突、惡法等法律疑難問題，都是偽命題，根本不存在。與偽命題相對應的法律解釋，法律推理，三段論，犯罪論體系等等，也是偽命題，根本不需要。
先有案例，后有法條。例如，刑法第三百零八條之一，是聶樹斌申訴案的代理律師將案卷網(wǎng)上公開之后，全國人大常委會修訂刑法時增加此條款的。這種先有案例，后有法條，客觀決定主觀，是鐵律。假如沒有案例，像創(chuàng)作人類作品一樣，讓立法者創(chuàng)制一條符合社會需要的法律規(guī)則，是不可能完成的任務。我國刑法分則條文，無一例外，都是先有案例，后有法條。法條的文字符號，是闡述相關案例中的客觀事物或者現(xiàn)象，區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。法條的文字符號，例如“故意殺人的”，本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，是行為整體、行為實體、客觀事物。
法律是什么。西方法學中，法律是文字符號技術，強調(diào)文字符號的形式意義。這種人為設定，就是虛擬化。原因在于西方法學家，只看到文字符號的表面形式，沒有看到文字符號背后的實體，即客觀事物或者現(xiàn)象。西方法學，把法律規(guī)則的文字符號設定為“法律”的形式，把權利、義務等設定為“法律”的內(nèi)容，兩者組合在一起成為“法律”。這種人為拼湊起來的“法律”，現(xiàn)實中并不存在，是虛擬的“法律”。面對這種虛擬的“法律”，不能提出符合實際的理論學說，只能提出五花八門的虛擬理論。這就是“法律”是什么成為永恒的追問、理論學說汗牛充棟的根本原因。法律是什么，是法學理論大廈的基石。基石是虛擬的，導致整個理論大廈虛擬化。這就是法學著作和法學論文異常繁榮昌盛，但是對人類知識進步的貢獻幾乎為零的根本原因。
虛擬理論是空談扯淡。虛擬理論不能實踐檢驗，不能用于指導實踐。虛擬理論，就是為學術而學術，學術目的就是學術本身，實質(zhì)就是空談扯淡。拉倫茨的《法學方法論》，貌似高深莫測，實屬徹頭徹尾的虛擬理論，空談扯淡的最高境界，一文不值。假如拉倫茨還健在，讓他使用自己的法學方法，把“將人掐死”，“將人推下懸崖摔死”等特殊情形，涵攝到“故意殺人的”罪狀之下，做個示范試試，其空談扯淡的底色，必將顯露無遺。崇拜拉倫茨的人也可以試試。
法律適用大道至簡。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是人類認識客觀世界的普遍規(guī)律。法律適用，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。如果待處理案例中的社會矛盾，與具體法律規(guī)則中的社會矛盾性質(zhì)相同，將該法律規(guī)則中的國家解決辦法，適用于待處理案例，就是裁判結論。顯然，法律適用大道至簡，相同事物相同處理。根本不需要什么法律解釋、法律推理，三段論，犯罪論體系等。
《法理學》法的概念。法的定義。法的定義的多樣性：“古今中外法學家關于法的定義的學說論著汗牛充棟，雖然對法所作的定義五花八門，但是大致有三個角度，即法的本體、法的本源以及法的作用。”
“第一，從法的本體下定義，著重以簡化或者抽象化的形式提示法是什么。在這方面比較有代表性的定義有：（1）規(guī)則說，認為法即規(guī)則。（2）命令說，認為法是國家的命令，主權者的命令。（3）判決說，認為法即判決。”
“第二，從法的本源下定義，著重說明法的基礎或者法出自何處。在這方面比較有代表性的定義有：（1）神意論，認為法即神意。（2）理性論，認為法是理性。（3）公意論，認為法是公共意志或者共同意志。”
“第三，從法的作用下定義，著重說明法的工具性。在這方面較有代表性的定義有：（1）正義論，認為法是正義的工具。（2）社會控制說，認為法是社會控制的手段。（3）事業(yè)說，這是美國新自然法學派的代表人物福勒給法下的定義，其概括的表述是：‘法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)。’”
《法理學》法定義“法是由國家專門機關創(chuàng)制的、以權利義務為調(diào)整機制并通過國家強制力保證的調(diào)整行為關系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結合，是階級統(tǒng)治和社會管理的手段，它是通過利益調(diào)整從而實現(xiàn)某種社會目標的工具。”（以上摘自《法理學》第100頁）
評述：法的定義，要求闡述法這種客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，以區(qū)別其他客觀事物或者現(xiàn)象。實體法是一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象。它們性質(zhì)不同，不能混為一談。所以，法必須區(qū)分為實體法和程序法，分別給出法的定義。實體法是社會矛盾+國家解決辦法，程序法是國家解決社會矛盾的方法、步驟。如果將實體法與程序法混為一談，這種情形下所謂法的定義，實是實體法與程序法的共性特征。這種共性特征，不是法的本質(zhì)特征的闡述，不能稱為法的定義。原因是不能區(qū)分實體法與程序法所對應的兩種客觀事物或者現(xiàn)象。因此，西方法學中所謂法的定義，《法理學》上述法的定義，都是假貨，實際都是實體法與程序法的共性特征。打個比方，鯉魚是生活在淡水中的動物，狍子是生活在森林中的動物，如果一定要給鯉魚和狍子兩者下定義，那么就是：它們都是動物。這種重復定義，是沒有多少意義的。法的定義是假貨，實際是法的共性特征，這個結論使得《法理學》中與法的定義直接相關聯(lián)的章節(jié)，即第三編法的本體，第四編法的運行，其中全部核心章節(jié)的內(nèi)容都是虛擬理論，全部是天馬行空。
《法理學》法的概念。法的本質(zhì)。“人類對法的本質(zhì)的認識過程相當漫長，思想家和法學家都試圖回答法是什么，但總是眾說紛紜。馬克思主義法學運用辯證唯物主義和歷史唯物主義，科學地闡明了法的本質(zhì)。總結法學史上關于法的本質(zhì)的探索經(jīng)驗，馬克思主義法學告訴我們應當注意這樣幾個方法性的問題：”
“第一，鑒別‘本質(zhì)’與‘現(xiàn)象’。本質(zhì)是事物的內(nèi)部聯(lián)系，現(xiàn)象是事物的外部聯(lián)系，本質(zhì)總要通過現(xiàn)象來表現(xiàn)，現(xiàn)象又總是本質(zhì)的外化。法的現(xiàn)象是法的外部聯(lián)系和表面特征，是外露的、變化的，是通過經(jīng)驗的、感性的認識就能夠了解到的。法的本質(zhì)則是法的內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于法的現(xiàn)象背后，是深刻而穩(wěn)定的，它需要通過抽象思維才能把握。”
“第二，界定‘內(nèi)容’與‘形式’。任何認識客體都是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一。內(nèi)容是形式的內(nèi)容，形式是內(nèi)容的形式，二者又可相互轉(zhuǎn)化。在一種關系中是內(nèi)容，在另一種關系中可能就是形式，二者又可相互轉(zhuǎn)化。比如權利和義務是法律規(guī)范的內(nèi)容。但相對于社會生活，權利和義務就是形式了，它們是反映社會經(jīng)濟生活這一內(nèi)容的形式之一。法律具有一個重要特點，即高度的形式性，如法律規(guī)范、法律程序、法律語言、法律邏輯等形式。在法律上，形式的意義甚至大于內(nèi)容的意義。盡管如此，我們在認識法的本質(zhì)的問題上，不可能從法的形式上去認識和把握，而應當從法的內(nèi)容方面來認識和把握法的本質(zhì)。但是由于法的內(nèi)容具有多個方面。如法律的規(guī)律與意志內(nèi)容、階級意志與共同利益的內(nèi)容、利益與社會經(jīng)濟關系的內(nèi)容等，因此認識法本質(zhì)的角度是多方面的。”
“第三，區(qū)分‘實然’與‘應然’。‘實然’是指事物的實際狀態(tài)，它回答的問題是‘事實上是什么’；‘應然’是指事物的理想狀態(tài)，它回答的問題是‘應當是什么’。世界上有不少事物在實然與應然之間存在差距。法也具有這種特點，在法的實然與應然之間存在一段距離。實際存在的法與人們期待的法總會有這樣那樣的差異。用法學方法論來說明，這也就是實證分析與價值分析的差異。在運用實證方法的時候，我們只看到法的實際狀況，當我們同時運用實證與價值分析方法的時候，我們既可以看到法的實際面貌，又從最根本的——人的需要出發(fā)，確立了一種法所追求的價值目標。”
“法的本質(zhì)是法理學的一個重要的本體論問題，歷史上許多法學家、思想家對法本質(zhì)問題作過探討，由于他們各自研究角度、分析方法以及指導思想的差異，對法律本質(zhì)的認識復雜而多樣。關于法本質(zhì)的理論抽象出三對概念，即法的意志性與規(guī)律性、階級性與共同性、利益性與正義性，進行分析。”（以上摘自《法理學》第102至104頁）
評述：西方法學中，法律規(guī)則被認定為“法”的形式，法律規(guī)則具有高度形式性。實際上，法律規(guī)則就是闡述法的本質(zhì)特征的，法律規(guī)則本身就是法的本質(zhì)，是法的內(nèi)容。可見，西方法學與《法理學》將法的內(nèi)容當成“法”的形式，內(nèi)容與形式搞顛倒了。在這種情形下，“法”就是虛擬的產(chǎn)物了。西方法學和《法理學》尋找虛擬“法”的本質(zhì)，自然就是緣木求魚了，是不會有結果的。許多思想家、法學家長久以來不遺余力的探索，實屬白費力氣，“法”的本質(zhì)至今仍然眾說紛紜，留下待解之謎，這是意料之中的事。
上述所謂的鑒別本質(zhì)與現(xiàn)象，界定內(nèi)容與形式，區(qū)分實然與應然，用了許多筆墨，都是想當然的虛擬理論，沒有說到點子上去。這種天馬行空式的論述，充斥著《法理學》所有章節(jié)，以訛傳訛。
宏觀上，實體法的本質(zhì)是社會矛盾+國家解決辦法；微觀上，法的本質(zhì)就是法律規(guī)則，法律規(guī)則是具體社會矛盾的定義+對應的國家解決辦法。其中，具體社會矛盾定義，就是行為或事件的本質(zhì)特征。法律行為或者事件，都是客觀事物或者現(xiàn)象，都是具體社會矛盾。
成文法與判例法，都是客觀事物或者現(xiàn)象的法，都是社會矛盾法。從具體社會矛盾的本質(zhì)角度立法，就是法律規(guī)則，就是成文法；從具體社會矛盾的形式角度立法，就是具體判例，就是判例法。成文法與判例法，是社會矛盾的法的一體兩面，是一回事。
《法理學》法的概念。法的基本特征。“法的特征是法的本質(zhì)的外化，是區(qū)別于其他事物和現(xiàn)象的標志所在。了解法的特征是為了更好地把握法的性能、作用，把握法的自身規(guī)律，以便在運用法律時我們能夠得心應手。由于法的特征是法律固有的、確定的東西，人們無法主觀想像，任意編造，只能科學地予以認識和分析。在前人對法律特征進行探索和認識的基礎上，我們把法的基本特征歸納為四個基本方面，即：調(diào)整行為關系的規(guī)范，由國家專門機關制定、認可和解釋，以權利義務雙向規(guī)定為調(diào)整機制，通過國家強制力保證實施。”
一、調(diào)整行為關系的規(guī)范
（一）行為關系是法律的調(diào)整對象
“法律通過對行為的作用來調(diào)整社會關系。法律的調(diào)整對象是社會關系還是行為？通常我們認為法律調(diào)整社會關系，即調(diào)整社會利益資源在各社會主體間的分配。這是沒有疑問的。但是法律通過什么中介進而作用到社會關系呢？這在以往法學論著中總是被忽略。法律不是通過人們思想的調(diào)整來調(diào)整社會關系的。我們知道，是因為人的行為才使人與人之間的關系得以建立和存在，這種‘社會關系’是以行為為條件的，并形成‘行為關系’。行為關系是社會關系中的一種，它是一種表現(xiàn)于外部的通過人們行為而發(fā)生的社會關系。……法是針對行為而設立的，因而它首先對行為起作用，首先調(diào)整人的行為。對法律來說，不通過行為控制就無法調(diào)整和控制社會關系。這就是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征之一。”
…………
三、以權利義務雙向規(guī)定為調(diào)整機制
（一）法律以權利和義務為內(nèi)容
之所以這樣說，是因為：第一，法律的要素以法律規(guī)范為主，而法律規(guī)范中的行為模式是以授權、禁止和命令的形式規(guī)定了權利和義務，法律規(guī)范中的法律后果則是對權利義務的再分配。……（以上摘自《法理學》第106－109頁）
評述：西方法學中的“法”是一種虛擬的客觀事物或者現(xiàn)象。這是因為“法”包括實體法與程序法兩種不同的客觀事物或者現(xiàn)象，不能使用同一概念予以表現(xiàn)。所以，“法”的定義，實際不是“法”的基本特征，而是實體法與程序法的共性。實體法的基本特征是社會矛盾+國家解決辦法。程序法的基本特征是國家解決社會矛盾的方法、步驟。《法理學》歸納法的上述基本特征，已經(jīng)將實體法和程序法各自區(qū)別于對方的基本特征全部抹去，只留下實體法和程序法的共性，作為“法”的基本特征，也就是“法”的定義。由此可見，《法理學》中“法”的定義，缺失了實體法和程序法各自區(qū)別于對方的基本特征，既不是實體法的定義，也不是程序法的定義，而是一種虛擬的客觀事物或者現(xiàn)象的“法”的定義。
“法”是虛擬的，“法”的定義實為實體法和程序法的共性，“法”的定義必定是以偏概全的。于是，《法理學》闡述“法”基本特征時，一定會千方百計找回被抹去的實體法或者程序法的基本特征，出現(xiàn)偏離和錯位，將是無法避免的。例如，所謂“法是針對行為而設立的，因而它首先對行為起作用，首先調(diào)整人的行為。”實際上，先是人的行為產(chǎn)生了社會矛盾，為了解決社會矛盾，法才介入的。有些社會矛盾，還必須是當事人提出請求，法才能介入。法的調(diào)整，是事后調(diào)整，不是首先對行為起作用，不是首先調(diào)整人的行為。再例如，所謂的“法律規(guī)范中的行為模式是以授權、禁止和命令的形式規(guī)定了權利和義務，法律規(guī)范中的法律后果則是對權利義務的再分配。”其實，實體法的定義，是社會矛盾+國家解決辦法，不是定義行為模式。所謂行為模式規(guī)定權利義務，與法律規(guī)范中的實際情況不符。以刑法第二百三十二條為例，其中“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。”此乃國家解決辦法，不是定義行為模式，而是闡述法律后果。法律后果雖然涉及權利義務的規(guī)定。但是，法學家們將國家解決辦法（法律后果）視為行為模式，認為行為模式規(guī)定了權利義務。這就是行為模式與法律后果出現(xiàn)偏離和錯位了。另外，法律后果再分配權利義務，是沒有事實依據(jù)的，屬于無稽之談。
《法理學》法的要素。法的要素釋義。
“ 要想了解法是什么，除了要了解法的定義、本質(zhì)和特征之外，還必須進一步研究法的要素問題，即，法是由哪些基本的因素或者元素所組成的。”
“如果僅僅了解法的定義及其宏觀特征，就還難以形成更加清晰和具體的法的概念，而研究法的要素問題，也就是深入到法的系統(tǒng)內(nèi)部，在微觀層次上進一步了解和回答法是什么這一法學基本問題。”
“在法理學上，法的要素與法的模式是兩個相互關聯(lián)的問題，而法的模式就是在解釋法律由何種要素所組成時所使用的概念。盡管自法學產(chǎn)生之日起就有許多研究者表達過與法的要素或法的模式相關的個別觀點，但是，作為一種較系統(tǒng)的法律學說，法的要素或者法的模式理論是19世紀才出現(xiàn)的，至今為止，影響較大的有命令模式論、律令－技術－理想模式論、規(guī)則模式論和規(guī)則－原則－政策模式論。”
…………
上述幾種法的模式理論按不同的思路對法進行了要素分析，盡管每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是，它們各有所長，對于深化人們對法的認識和理解是有益的。參照中國法理學界近年來的研究成果，我們可以把法的要素區(qū)分為三類：即，規(guī)則、原則和概念。
評述：法的要素，宏觀上，法是法律規(guī)則的集合。微觀上，實體法的法律規(guī)則由社會矛盾和國家解決辦法兩個部分組成。其中，社會矛盾是法律行為或者法律事件，是客觀事物或者現(xiàn)象。程序法的法律規(guī)則是國家解決社會矛盾的方法、步驟。《法理學》中列舉的命令模式論、律令－技術－理想模式論、規(guī)則模式論和規(guī)則－原則－政策模式論，都是基于“法”的定義構建的模式，“法”的定義又是虛擬的，所以，沒有一種模式分析能夠取得法學界一致同意，是理所當然的。法律適用，唯有法律規(guī)則。法律原則和法律概念，都不是法律規(guī)則，不能法律適用。法律原則和法律概念，是明確法律規(guī)則具體內(nèi)容的指南與說明。
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