[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已閱2645次
實(shí)在法是從實(shí)踐中來(lái)，又回到實(shí)踐中去的。社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生社會(huì)矛盾，國(guó)家為了促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，維持社會(huì)秩序，將部分社會(huì)矛盾的解決納入法制化軌道是必由之路。可見(jiàn)，最重要的立法原則，是國(guó)家管控社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，而不是什么科學(xué)性原則。
實(shí)在法是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法。法律的文字符號(hào)（社會(huì)矛盾），是描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。法律的文字符號(hào)是客觀事物或者現(xiàn)象的抽象概念，代表客觀事物或者現(xiàn)象本身。只要是客觀事物或者現(xiàn)象，必然是封閉、協(xié)調(diào)、完美無(wú)缺的體系。例如，天下沒(méi)有兩個(gè)相同的蘋(píng)果，可是，“蘋(píng)果”這個(gè)抽象概念，代表了地球上過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)的所有品種的全部蘋(píng)果個(gè)體。再例如，天下沒(méi)有兩個(gè)相同的故意殺人的案例，可是，“故意殺人的”這個(gè)抽象概念，能夠代表過(guò)去、現(xiàn)在、將來(lái)所有的故意致人死亡構(gòu)成犯罪的全部個(gè)案，無(wú)論行為人采取什么手段，都符合“故意殺人的”概念，都成立故意殺人罪。顯然，實(shí)在法是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。
實(shí)在法是客觀事物或者現(xiàn)象，還是只有文字符號(hào)。例如，“故意殺人的”是故意致人死亡構(gòu)成犯罪的客觀事物或者現(xiàn)象，還是只有“故意殺人的”這五個(gè)文字符號(hào)。西方法學(xué)堅(jiān)持后者，堅(jiān)稱這五個(gè)文字符號(hào)是實(shí)在法的“形式”，并且強(qiáng)調(diào)形式意義大于內(nèi)容的意義。如此一來(lái)，“實(shí)在法”，“法”，就是人為虛擬的概念。由于“實(shí)在法”、“法”是虛擬的。所以，“法”或者“實(shí)在法”是什么，自然就成了永恒的追問(wèn)，五花八門(mén)的學(xué)說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生，理所當(dāng)然。
實(shí)在法是文字符號(hào)技術(shù)，找不到任何事實(shí)依據(jù)。假如沒(méi)有社會(huì)實(shí)踐，沒(méi)有社會(huì)矛盾，沒(méi)有案例發(fā)生，沒(méi)有人可以擬出一條可以滿足社會(huì)需要的法律規(guī)則來(lái)。即使胡說(shuō)八道，也遵循客觀決定主觀的鐵律。我國(guó)的法律規(guī)則，無(wú)一例外，都是先有案例，后有法條的。顯然，實(shí)在法是人類(lèi)的作品，是文字符號(hào)技術(shù)，純屬無(wú)稽之談。這就揭開(kāi)了西方法學(xué)理論大廈的神秘面紗，即整個(gè)理論大廈的基礎(chǔ)是虛擬的。由于虛擬理論具有像細(xì)胞分裂一樣的屬性，一變二，二變四，無(wú)窮無(wú)盡。這就很好地解釋了，為什么法學(xué)論文，法學(xué)期刊，出現(xiàn)虛假繁榮現(xiàn)象。原來(lái)是虛擬理論泛濫成災(zāi)。法學(xué)核心期刊上的論文，幾乎都是自?shī)首詷?lè)的虛擬理論文章。
上述所謂立法的科學(xué)性原則，理性化特征，法律本身是人類(lèi)理性化思維意識(shí)的產(chǎn)物，所謂的主觀符合客觀，法律既不是一種純粹主觀現(xiàn)象，也不是一種純粹客觀的事物等等，這些內(nèi)容都是天馬行空，都是想當(dāng)然而來(lái)的。
《法理學(xué)》第十八章法律方法。法律方法概述
“法學(xué)家們會(huì)說(shuō)‘法學(xué)思考的確定性的喪失’，人們會(huì)認(rèn)為法學(xué)方法的選擇或多或少具有任意性；人們不再要求恰當(dāng)?shù)拇鸢福灰蟆锌山邮堋ⅰ杀煌狻蛪蛄恕＿@些主張隱含著這樣的認(rèn)識(shí)：在法律判斷中經(jīng)常包括價(jià)值判斷，而一般認(rèn)為，對(duì)于價(jià)值判斷不能以科學(xué)的方法來(lái)檢驗(yàn)，它僅僅是判斷者個(gè)人的主觀意見(jiàn)的表達(dá)，它也無(wú)法用觀察與實(shí)驗(yàn)的方法來(lái)證明。”
“法學(xué)探究法律文字各種不同的說(shuō)明可能性，法律文字可以這樣問(wèn)題化，因?yàn)榉晌淖质且匀粘ＵZ(yǔ)言或者借助于日常語(yǔ)言而發(fā)展出來(lái)的術(shù)語(yǔ)寫(xiě)成的，這些用語(yǔ)除了數(shù)字、姓名及特定技術(shù)性用語(yǔ)外，都具有意義的選擇空間，因此有多種不同的說(shuō)明可能，……如果以為只有當(dāng)法律文字特別模糊、不明確或者相互矛盾時(shí)，才需要解釋?zhuān)蔷褪且环N誤解。”
“法律學(xué)方法論包括了法律解釋?zhuān)íM義的）、社會(huì)學(xué)解釋、價(jià)值判斷、法律推理、漏洞補(bǔ)充、利益衡量、法官造法等，此外，在歐洲國(guó)家還有法律論證。”
第二節(jié) 法律解釋
法律解釋是指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋。
法律解釋的必要條件源自法律的局限性與社會(huì)生活的復(fù)雜性。
法律解釋的所有理論的起點(diǎn)是法律解釋的必要性問(wèn)題。法律解釋必要性源自這樣的問(wèn)題，制定法之局限性與社會(huì)生活之復(fù)雜性兩方面關(guān)系在法律實(shí)施中的沖突。具體表現(xiàn)為：制定法具有抽象性或者原則性，社會(huì)生活是具體的、靈活的，法律解釋是解決原則與靈活、一般與具體之間矛盾的方法，也是處理法律自身穩(wěn)定統(tǒng)一與社會(huì)生活變化發(fā)展之間關(guān)系的調(diào)整器，那么法律解釋是這兩方面之間的媒介。
第三節(jié) 法律推理
法律推理是指以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)。法律推理可以形式推理、實(shí)質(zhì)推理兩大類(lèi)。
形式推理是指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類(lèi)推方法。
演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識(shí)推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。其特點(diǎn)是結(jié)論寓于前提之中，或者說(shuō)結(jié)論與前提具有蘊(yùn)涵關(guān)系，所以它又是必然性的推理。只要前提真實(shí)，推理形式正確，結(jié)論就是必然真實(shí)的。演繹推理主要表現(xiàn)為三段論推理。
歸納推理是從個(gè)別事物或現(xiàn)象的知識(shí)推出該類(lèi)事物或現(xiàn)象的一般原則的推理。在英美法系判例法就是運(yùn)用了歸納推理方法。（以上摘自《法理學(xué)》第十八章）
評(píng)述：西方實(shí)體法是文字符號(hào)技術(shù)。受語(yǔ)言文字表達(dá)力的限制，所以，實(shí)體法是開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。其實(shí)，實(shí)體法是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法。其中，社會(huì)矛盾是客觀事物或者現(xiàn)象。因此，實(shí)體法是封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。
西方法學(xué)只看到了法律的文字符號(hào)，出現(xiàn)了根本性錯(cuò)誤。實(shí)際上，法律的文字符號(hào)，僅是語(yǔ)言表達(dá)工具，真正用途是描述了客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。換言之，法律的文字符號(hào)，是客觀事物或者現(xiàn)象的抽象概念，代表客觀事物或者現(xiàn)象。可是，西方法學(xué)目光短淺，只看到了法律的文字符號(hào)，沒(méi)有看到文字符號(hào)所代表的客觀事物或者現(xiàn)象，這個(gè)根本性錯(cuò)誤，使得法律是什么虛擬化，也就是法律的定義虛擬化。法律的定義是西方法學(xué)理論大廈的基礎(chǔ)。理論大廈的基礎(chǔ)虛擬化，建立在基礎(chǔ)之上的所有理論，包括張文顯主編的《法理學(xué)》第三版精品教材在內(nèi)，全部都是虛擬理論。所謂虛擬理論，就是主觀臆測(cè)、自以為是、天馬行空的理論。既不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，也不能用于指導(dǎo)實(shí)踐。虛擬理論具有隨機(jī)性，沒(méi)有穩(wěn)定性可言，猶如腳踩西瓜皮，滑到那里是那里。這就是為什么張明楷教授的《刑法學(xué)》會(huì)有六個(gè)不同版本的原因。
法律解釋、法律推理都是偽命題。在西方法學(xué)語(yǔ)境中，法律是文字符號(hào)技術(shù)。受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，在法律適用過(guò)程中，必然會(huì)產(chǎn)生法律疑義、法律反差、法律沖突、法律漏洞、惡法等疑難問(wèn)題。這些疑難問(wèn)題中的任何一個(gè)，都是非常棘手的難題。為了解決這些疑難問(wèn)題，西方法學(xué)家設(shè)計(jì)了法律解釋、法律推理作為工具使用。出人意料的是：一旦法律的文字符號(hào)回歸客觀事物或者現(xiàn)象，即法的文字符號(hào)是客觀事物或者現(xiàn)象，奇妙景象就發(fā)生了，所有的法律疑義、法律反差、法律沖突、法律漏洞、惡法等疑難問(wèn)題，全部銷(xiāo)聲匿跡，無(wú)影無(wú)蹤了。原來(lái)，前述所謂的法律疑難問(wèn)題，都是誤判產(chǎn)生的偽命題。毫無(wú)疑問(wèn)，為解決偽命題量身定做的工具，即法律解釋?zhuān)赏评恚握摚缸镎擉w系等，也是偽命題。顯然，西方法學(xué)是徹頭徹尾的偽科學(xué)，我們照搬照抄，也深陷其中了。我們的法學(xué)家應(yīng)吸取教訓(xùn)，振奮精神，重建法學(xué)，引領(lǐng)世界。
法律解釋根本不可行。按照西方法學(xué)的理論，“故意殺人的”罪狀只描述了一般性情形，也就是使用刀具將人殺死的情形，其他的，例如，將人掐死，將人溺死，將人電擊致死，將人推下懸崖摔死等等特殊情形，“故意殺人的”罪狀是無(wú)法描述的。這些特殊情形的法律適用，必須通過(guò)法律解釋?zhuān)唇忉尅肮室鈿⑷说摹弊餇睿沟们笆鎏厥馇樾文軌蚝瓟z在“故意殺人的”罪狀之下。問(wèn)題是，沒(méi)有人能夠做到，法律解釋之路行不通。值得一提的是，司法解釋?zhuān)⒎ń忉專(zhuān)脊谝越忉屩鋵?shí)都不是解釋出來(lái)的，而是根據(jù)相同事物相同處理從社會(huì)實(shí)踐中整理出來(lái)的。信奉法律解釋的人，對(duì)照司法解釋或者立法解釋?zhuān)约航忉屧囋嚕厝淮绮诫y行。法律解釋?zhuān)赏评恚蛇壿嫞@些謊言被重復(fù)一萬(wàn)遍，許多人就信以為真了。
法治就是剛性之治，就是法律說(shuō)了算。西方法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律適用先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷。加之法律解釋方法的任意性，大家否定法律適用存在唯一正確答案。實(shí)際上，法律的文字符號(hào)本身就是客觀事物或者現(xiàn)象，不允許法律解釋。所謂的先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，根本不存在。因?yàn)閷?shí)體法中的社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法是一對(duì)一的關(guān)系，只要社會(huì)矛盾（事實(shí)判斷）確定了，國(guó)家解決辦法（價(jià)值判斷）隨之確定，不需要價(jià)值判斷。也就是說(shuō)，法律適用，事實(shí)判斷直接推導(dǎo)出價(jià)值判斷，休謨法則無(wú)效。法律適用，僅僅是一個(gè)事實(shí)判斷的問(wèn)題。在這種情形下，任何具體個(gè)案都是存在唯一正確答案的。法治的本質(zhì)，就是法律適用國(guó)家說(shuō)了算。這就意味著，法治排斥司法人員的價(jià)值判斷，排斥司法人員的自由裁量權(quán)。司法人員只有事實(shí)判斷的職責(zé)，沒(méi)有價(jià)值判斷的職權(quán)。
社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法是一對(duì)一的關(guān)系。例如，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。這里存在多個(gè)刑種及幅度，貌似存在自由裁量的空間。實(shí)則不然，盜竊數(shù)額較大的具體情形，是不計(jì)其數(shù)的。假如我們給一萬(wàn)種具體情形進(jìn)行量刑，很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一萬(wàn)種具體情形中的任何一種，都是只有唯一的刑種和刑量與對(duì)之相對(duì)應(yīng)的。這就是，社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法是一對(duì)一的關(guān)系。只要準(zhǔn)確判斷了事實(shí)，價(jià)值判斷就隨之由國(guó)家確定。價(jià)值判斷附屬于事實(shí)判斷，具有附屬性。因此，法律適用，就是一個(gè)事實(shí)判斷的問(wèn)題，就是一個(gè)以事實(shí)說(shuō)話的問(wèn)題。價(jià)值判斷的附屬性，排除了價(jià)值判斷的余地，確保案件處理與司法人員個(gè)人情感因素?zé)o關(guān)。這也是案件處理存在唯一正確答案的理論基礎(chǔ)。
《法理學(xué)》第十九章法律程序。
正當(dāng)程序通過(guò)直觀的公正來(lái)間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果。正當(dāng)程序的要素中必然有對(duì)立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對(duì)立或者競(jìng)爭(zhēng)的主體。決定者在多數(shù)情況下是指解決糾紛的第三者或程序的指揮者。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。信息是指待決定事項(xiàng)的事實(shí)、知識(shí)、資料、根據(jù)等等。對(duì)于一個(gè)事項(xiàng)決定者來(lái)說(shuō)，足夠的信息是十分重要的。對(duì)話是指程序主體（特別是對(duì)立面）之間為達(dá)成合意而針對(duì)爭(zhēng)論點(diǎn)所開(kāi)展的意見(jiàn)交涉方式。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由作出的最終決定。這五個(gè)方面構(gòu)成了程序這種“看得見(jiàn)的公正”，即直觀的公正。
案件的事實(shí)與程序的事實(shí)，客觀的真實(shí)與程序的真實(shí)，它們是不同的概念。我們知道，檢驗(yàn)客觀真實(shí)的方式與途徑有許多，諸如證據(jù)的充分。我們固然希望結(jié)果得到直接的支持，但是事實(shí)并不如此發(fā)展。在絕大多數(shù)情況下結(jié)果是否合乎客觀真實(shí)是難以檢驗(yàn)的。正當(dāng)程序要求“公正必須首先是被看得見(jiàn)的公正。”“看得見(jiàn)的公正”就是程序公正。既然“結(jié)果是否真正合乎客觀真實(shí)無(wú)從檢驗(yàn)，只能由程序的正確來(lái)間接地決定支持結(jié)果的妥當(dāng)性。”……只要是嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序的，其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被視為合乎正義的。（以上摘自《法理學(xué)》第266頁(yè)）
評(píng)述：如前所述，實(shí)體法的社會(huì)矛盾與國(guó)家解決辦法是一對(duì)一的關(guān)系。有具體的社會(huì)矛盾，國(guó)家就規(guī)定了具體的解決辦法。價(jià)值判斷附屬于事實(shí)判斷，具有附屬性。這就意味著，在實(shí)體法中，社會(huì)矛盾是決定性的，國(guó)家解決辦法是附屬性的，實(shí)體法總體上應(yīng)歸屬于事實(shí)范疇，實(shí)體法適用是一個(gè)事實(shí)判斷的問(wèn)題。
正當(dāng)程序可以簡(jiǎn)化。由于實(shí)體法適用僅僅是事實(shí)判斷的問(wèn)題，一切以事實(shí)說(shuō)話，那么對(duì)立面之間的對(duì)抗就是虛假的。因此，正當(dāng)程序中所謂對(duì)應(yīng)面的設(shè)置就成為不必要了，訴訟程序仍然存在大幅簡(jiǎn)化的空間。例如，認(rèn)罪認(rèn)罰的簡(jiǎn)易程序案件，公訴人出庭并不是必要的，甚至連開(kāi)庭程序都是可以省略的。
案件結(jié)果是可以核實(shí)的。由于案件處理結(jié)果，全部取決于案件事實(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，案件結(jié)果是能夠依據(jù)案件事實(shí)予以核實(shí)的。西方法學(xué)認(rèn)為案件處理結(jié)果絕大多數(shù)情況下是無(wú)法檢驗(yàn)真實(shí)性的，原因就在于，西方法學(xué)錯(cuò)誤地認(rèn)為，處理結(jié)果是價(jià)值判斷的產(chǎn)物。價(jià)值判斷是無(wú)法檢驗(yàn)真實(shí)性的。這是對(duì)實(shí)體法屬性的誤解。
所謂的案件事實(shí)與程序事實(shí)，客觀真實(shí)與程序真實(shí)，所謂法律意義上的真實(shí)與現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)，等等，都是故弄玄虛，都是忽悠人的把戲，都是沒(méi)有意義的。
最后，西方法學(xué)深陷虛擬理論泥潭，無(wú)法自拔，淪為最晦澀難懂的學(xué)科。我們的法學(xué)家盲目照搬照抄，應(yīng)該反醒了。實(shí)際上，在所有學(xué)科中，法學(xué)大道至簡(jiǎn)。
作者：湖南省 巫水清清
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