[ 韋長江 ]——(2022-12-15) / 已閱3595次
根據(jù)應(yīng)用目的、法律效果、本質(zhì)屬性等方面的不同，民法中的習(xí)慣形成了三種不同的性質(zhì)。一是作為民法法源的習(xí)慣；二是作為意思表示解釋理由的習(xí)慣；三是作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣。作為民法法源的習(xí)慣是一種“習(xí)慣法”；作為意思表示解釋理由的習(xí)慣和作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣是一種“習(xí)慣事實(shí)”，是一種“標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)”和對“意定事實(shí)”補(bǔ)充，因此，《民法典》第10條規(guī)定的習(xí)慣（作為民法法源的習(xí)慣）適用規(guī)則和其他條文規(guī)定的習(xí)慣（作為意思表示解釋理由的習(xí)慣和作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣）適用規(guī)則并不沖突。
（一）作為民法法源的習(xí)慣
作為民法法源的習(xí)慣是指能夠作為處理民事糾紛法律依據(jù)的習(xí)慣。我們認(rèn)為：作為民法法源的習(xí)慣僅包括不特定人之間的習(xí)慣，不包括特定人之間的習(xí)慣。原因在于：法源與法律依據(jù)屬公共價值范疇，特定人之間的習(xí)慣未進(jìn)入公共價值和共識的范圍，尚屬于特定人之間的私人共識與價值，不可作為與法律同等屬性的民事糾紛裁判依據(jù)。
《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”處理民事糾紛，在沒有法律的情況下，可以補(bǔ)充適用習(xí)慣。該條規(guī)定為統(tǒng)領(lǐng)，繼承該條精神的具體法條中的習(xí)慣應(yīng)屬于作為民法法源的習(xí)慣。如《民法典》第289條、第1015條中規(guī)定的習(xí)慣就是這樣的習(xí)慣。
《民法典》第289條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”該條明確規(guī)定在處理相鄰關(guān)系時，沒有法律規(guī)定的，習(xí)慣可補(bǔ)充適用之。
《民法典》第1015條第2款規(guī)定：“少數(shù)民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣。”該條規(guī)定的意思是少數(shù)民族的姓氏在沒有法律規(guī)定的情況下，可以適用本民族習(xí)慣。
（二）作為意思表示解釋理由的習(xí)慣
在意思表示解釋時，可以以習(xí)慣作為解釋理由來判斷意思表示的含義，習(xí)慣是意思表示解釋的一項(xiàng)重要理由，這里的習(xí)慣就是作為意思表示解釋理由的習(xí)慣。作為意思表示解釋理由的習(xí)慣既包括不特定人之間的習(xí)慣，也包括特定人之間的習(xí)慣。以習(xí)慣為理由的意思表示解釋可以稱“習(xí)慣解釋”。例如：某人到經(jīng)常去的某一飯店就餐，服務(wù)員說“老三樣嗎”，此人以“OK”手勢表示同意，并落座等待就餐。此例中，如果僅看行為人意思表示的表面無法得出意思表示的準(zhǔn)確含義，但是基于習(xí)慣解釋可以得出“老三樣”是什么等準(zhǔn)確意思表示信息，這就是一個運(yùn)用習(xí)慣解釋理由的典型事例。有些意思表示信息蘊(yùn)含在習(xí)慣中，僅看意思表示的表面無法得知這些信息或者得知的表面信息是不準(zhǔn)確的，這時就需要對意思表示進(jìn)行習(xí)慣解釋，以闡發(fā)意思表示的準(zhǔn)確含義。
《民法典》第142條規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實(shí)意思。”根據(jù)該條規(guī)定，習(xí)慣是法定的且重要的意思表示解釋理由。該條規(guī)定為統(tǒng)領(lǐng)，繼承該條精神的具體法條中的習(xí)慣應(yīng)屬于作為意思表示解釋理由的習(xí)慣。如《民法典》第140條、第480條、第484條、第509條（該條中的習(xí)慣同時具有意思表示解釋理由和合同漏洞補(bǔ)丁的性質(zhì)）、第622條中規(guī)定的習(xí)慣就是這樣的習(xí)慣。
《民法典》第480條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”該條規(guī)定表明交易習(xí)慣可以作為承諾作出方式的依據(jù)和理由，承諾是當(dāng)事人表明接受要約進(jìn)而成立合同的意思表示，承諾的作出方式是意思表示的重要內(nèi)容，承諾作出方式的理解可以以交易習(xí)慣為理由。
《民法典》第622條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的檢驗(yàn)期限過短，根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗(yàn)期限內(nèi)難以完成全面檢驗(yàn)的，該期限僅視為買受人對標(biāo)的物的外觀瑕疵提出異議的期限。”該條規(guī)定了約定檢驗(yàn)期限過短的處理方法，交易習(xí)慣可以作出理解約定的標(biāo)的物檢驗(yàn)期限的重要理由，交易習(xí)慣是對標(biāo)的物檢驗(yàn)期限之約定的解釋理由，檢驗(yàn)期限之內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)結(jié)合標(biāo)的物性質(zhì)和交易習(xí)慣加以理解。
（三）作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣
合同漏洞是指合同對相關(guān)事項(xiàng)沒有約定或者約定不明確。合同漏洞填補(bǔ)是指當(dāng)合同對相關(guān)事項(xiàng)沒有約定或者約定不明確時，合同實(shí)際履行、合同糾紛處理過程中需要對相關(guān)事項(xiàng)以一定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則作為合同約定的補(bǔ)充進(jìn)行適用。有了合同漏洞需要進(jìn)行合同漏洞填補(bǔ)方能夠妥當(dāng)?shù)靥幚砗贤瑔栴}。習(xí)慣有重要的合同漏洞填補(bǔ)功能，這樣的習(xí)慣可稱作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣。作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣既包括不特定人之間的習(xí)慣，也包括特定人之間的習(xí)慣。
作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣不同于作為意思表示解釋理由的習(xí)慣。以合同為例加以說明：意思表示解釋是在有合同約定的情況下，對合同約定的理解，習(xí)慣是理解合同約定的理由和依據(jù)；合同漏洞填補(bǔ)是在合同沒有約定或約定不明確的情況下，對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則對合同沒有約定或約定不明確的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充，以代替約定作為合同履行的依據(jù)，習(xí)慣是一種這樣的依據(jù)。
《民法典》第510條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”根據(jù)該條規(guī)定，交易習(xí)慣是重要合同漏洞補(bǔ)丁。該條規(guī)定為統(tǒng)領(lǐng)，繼承該條精神的具體法條中的習(xí)慣應(yīng)屬于作為合同漏洞補(bǔ)丁的習(xí)慣。如《民法典》第321條、第509條（該條中的習(xí)慣同時具有意思表示解釋理由和合同漏洞補(bǔ)丁的性質(zhì)）、第510條、515條、第558條、第599條、第680條、第814條、第888條、第891條中規(guī)定的習(xí)慣就是這樣的習(xí)慣。
《民法典》第680條第3款規(guī)定：“借款合同對支付利息約定不明確，當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息；自然人之間借款的，視為沒有利息。”該條款的規(guī)定是對借款合同利息的合同漏洞填補(bǔ)規(guī)則，其中交易習(xí)慣是重要的合同漏洞補(bǔ)丁。
《民法典》第321條規(guī)定：“法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”該條款的規(guī)定表達(dá)了法定孳息取得的漏洞填補(bǔ)規(guī)則，沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。
