[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已閱2097次
關于《刑事審判參考》第1251號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人黃正田，男，1967年5月9日出生，安徽省蕭縣瑞森荒山綜合開發有限公司負責人。因涉嫌犯串通投標罪于2014年9月16日被取保候審。
被告人許敬杰，男，1965年1月7日出生，安徽省蕭縣交通局第八車隊負責人。因涉嫌犯串通投標罪于2014年9月16日被取保候審。
被告人郝蘭俠（黃正田之妻），女，1968年11月4日出生，無業。因涉嫌犯串通投標罪于2014年9月16日被取保候審。
被告人高文飛，男，1958年10月13日出生，無業。因涉嫌犯串通投標罪于2014年9月16日被取保候審。
被告人毛二龍，男，1975年11月2日出生，個體工商戶。因涉嫌犯串通投標罪于2014年9月16日被取保候審。
安徽省蕭縣人民檢察院指控被告人黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍犯串通投標罪，向安徽省蕭縣人民法院提起公訴。
被告人黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍及其辯護人對起訴指控的事實均無異議，但認為串通拍賣不構成串通投標罪。
安徽省蕭縣人民法院經公開審理查明：
2013年6月17日，安徽省蕭縣國土資源局經蕭縣人民政府批準，分別在“中國土地市場網”、《安徽經濟報》發布公告，以拍賣方式出讓蕭縣龍城鎮長途客運站北側、311國道東側3050平方米（約合4.6畝）土地（宗地編號2013－24），拍賣底價為326萬元。符合條件的中華人民共和國境內外的法人、自然人和其他組織均可申請參加，申請人可以單獨申請，也可以聯合申請。競買保證金326萬元，保證金繳納截止時間為2013年7月16日17時。李劍（安徽省防腐工程總公司副總經理，另案處理）以其子李翔名義參與競買，被告人黃正田、郝蘭俠以其子黃振名義參與競買，被告人許敬杰委托其朋友、被告人高文飛參與競買，李劍、黃正田分別于2013年7月15日，許敬杰于16日均向蕭縣財政局土地保證金代收代繳專戶繳納競買保證金326萬元。
2013年7月18日，蕭縣國土資源局在該縣招投標中心召開國有土地使用權拍賣會。會前，李劍為了能低價拍得該宗土地，通過蕭縣龍城鎮無灶人員楊興亮（另案處理）、被告人毛二龍聯系競買人黃正田、郝蘭俠及被告人許敬杰的委托代理人高文飛，承諾給予好處費200萬元，要求上述人員放棄該塊土地正式競買的競價行為。在當天的拍賣過程中，被告人黃正田、郝蘭俠及被告人許敬杰的委托代理人高文飛均沒有舉牌競價，李翔后以起拍價326萬元的價格取得該宗土地。
2013年7月22日和31日，李劍支付好處費200萬元。其中，被告人黃正田、郝蘭俠得款60萬元，被告人許敬杰與被告人高文飛各得款30萬元，被告人毛二龍得款10萬元，楊興亮得款70萬元。案發后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛、毛二龍的非法所得130萬元己被追回。
蕭縣人民法院經審理認為，被告人黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍相互串通投標報價，損害國家利益，情節嚴重，其行為己觸犯刑律，均構成串通投標罪。根據五被告人的犯罪事實、情節及對于社會的危害后果，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第五十二條、第六十七條第一款、第六十四條、第六十一條之規定，以串通投標罪分別判處被告人黃正田單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人許敬杰單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人高文飛單處罰金人民幣六十萬元；判處被告人郝蘭俠單處罰金六十萬元；判處被告人毛二龍單處罰金人民幣二十萬元；追繳被告人黃正田、毛二龍、許敬杰、郝蘭俠違法所得一百三十萬元，上繳國庫。
一審判決后，黃正田、許敬杰、郝蘭俠均不服，以其參與的是土地拍賣活動，不是招投標活動，串通投標罪不應適用于拍賣活動，一審判決適用法律錯誤，要求二審改判無罪。
安徽省宿州市中級人民法院經審理認為，原判部分事實不清，證據不足，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項之規定，裁定撤銷原審判決，發回蕭縣人民法院重新審判。
蕭縣人民檢察院后以證據發生變化為由，向蕭縣人民法院提交撤回起訴決定書。蕭縣人民法院認為，判決宣告前，蕭縣人民檢察院要求撤回起訴，符合法律規定。遂依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十二條的規定，準許蕭縣人民檢察院撤回起訴。裁定己發生法律效力。
二、主要問題
在國有資產拍賣過程中，被告人串通競買的行為能否構成串通投標罪？
三、裁判理由
被告人黃正田、許敬杰、高文飛、毛二龍為獲取他人給予的好處費，分別作為競買者或者在競買者之間惡意串通拍賣行為，違背了公平競爭原則，擾亂了市場管理秩序，致使國有資產在拍賣過程中被“賤賣”，使出讓人無法達到最佳的競價結果，從而損害了國家利益，其行為具有一定的社會危害性，但是否構成串通投標罪，對此有兩種不同意見。
一種意見認為，被告人的行為構成串通投標罪。理由是：串通拍賣行為與串通投標行為具有同質性，同樣侵犯了市場交易自由和公平競爭的市場秩序，損害了國家、集體和他人的利益，都有著現實的社會危害性和應受懲罰性，故應當對串通投標罪作擴張解釋，將串通拍賣行為納入其中。
另一種意見認為，被告人的行為不構成串通投標罪。理由是，拍賣與投標是兩種不同的行為，刑法也沒有明確將串通拍賣行為規定為犯罪，按照罪刑法定原則，不宜將此行為按照刑法第二百二十三條規定的串通投標罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見，現分析如下：
（一）拍賣與招標投標是兩個不同的概念，二者不能混同
拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高競價者的買賣方式。而招標投標一般是指招標人就某特定事項向特定相對人或者社會發出招標邀請，有多家投標人進行投標，最后由招標人通過對投標人在價格、質量、生產能力，交貨期限和財務狀況、信譽等諸多方面進行綜合考察，在平衡的基礎上，選定投標條件最好的投標人，并與之進一步協調、商定最終成立的合同法律關系的一種合同行為。從行為性質來講，拍賣和招標投標都是競爭性的交易方式，是合同締結的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標投標和拍賣仍有本質區別，如二者在概念內涵、標的、目的以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標投標和拍賣是兩個不同的概念，其外延并無包容關系。在社會上一般人的觀念來看，招標投標和拍賣也是兩種不同的交易方式。
國土資源部2007年9月28日頒布的《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權的，適用本規定。”該規范文件對“招標”、“拍賣”或者“掛牌出讓”三種方式作了具體規定。其中，招標出讓國有建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加國有建設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用使用權人的行為；拍賣出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定國有建設用地使用權人的行為；掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。
從本案的事實來看，本案涉及的系國有土地使用權拍賣，拍賣人蕭縣國土資源局在“中國土地市場網”和《安徽經濟報》發布的均為涉案地塊土地使用權拍賣公告，公布了拍賣底價，采用增價拍賣方式，按照價高者得的原則確定競得人，競買人填寫了《競買申請書》，且在指定的時間、地點進行公開競價，出讓人履行的是宣布起拍價、詢價、接受競買人的報價等拍賣程序，顯然不同于招標投標的內容，不屬于招投標的范疇。
（二）從立法方面來看，拍賣法和招標投標法對拍賣行為與招標投標行為分別進行了規制
刑法第二百二十三條將投標人相互串通投標報價、損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的行為，規定為犯罪。與此相適應，2000年施行的招標投標法第五十三條規定，投標人相互串通或者與招標人串通投標的，中標無效，對情節嚴重的串通投標行為，追究相應的刑事責任。而2004年修改的拍賣法在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規定了行政責任，未對此種行為追究刑事責任。該法第三十七條規定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應當依法承擔賠償責任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應價百分之十以上百分之三十以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人最高百分之十以上百分之五十以下的罰款。
考慮到拍賣和招標投標畢竟是兩種不同的法律行為，立法上對兩者分別作出規定，對串通投標設定了刑事責任，對串通拍賣則沒有，故不宜以串通投標罪對串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標罪客觀方面的一種表現形式予以處罰，有類推之嫌。
（三）被告人黃正田等人的行為 也不符合其他犯罪構成要件
被告人串通拍賣中的競買行為，既非未經許可買賣法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構成非法經營罪，也非拍賣人基于錯誤認識處分財產而構成合同詐騙罪。黃正田、許敬杰、郝蘭俠、高文飛四人以個人名義報名參加競拍，而且確實系為個人競拍涉案地塊，不存在利用職務上的便利為他人謀取不正當的利益而非法收受他人財物的情形，故其行為不構成非國家工作人員受賄罪。毛二龍并非涉案200萬元好處費的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個人亦從中獲利10萬元，故不構成非國家工作人員行賄罪。
綜上，基于拍賣和投標是兩種不同性質的行為，對被告人黃正田等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規定的串通投標罪定罪處罰。同時依照拍賣法第六十五條的規定，可追究各行為人相應的行政責任。
需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對串通拍賣行為不能以串通投標罪論處，但如果在拍賣過程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照法的相關規定追究刑事責任。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第114集黃正田、許敬杰等串通投標案）
四、案例評析
法律解釋是個偽命題。
法律規則是客觀事物。先有具體案例，后有法律規則。這是包括法定犯在內的鐵律。法律規則是具體案例的直接描述，是具體案例中行為或事件的真實寫照。具體案例是客觀事物，法律規則也是客觀事物。據此，法律規則是確定的、封閉的、協調的、完美的體系。
西方法學中，法律規則是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能被理解。這個法律概念是虛擬化的，不能對應現實中的客觀事物。這個法律概念內含兩大矛盾：一是將原則與例外混為一談。例如，在西方法學語境中，故意殺人犯罪是原則，正當防衛殺人是例外，它們都符合我國刑法第二百三十二條“故意殺人的”罪狀。因此，犯了邏輯錯誤；二是法律規則是一般性陳述，僅描述了法律規則中的一般情形。法律規則中還存在一般性陳述所不能包括的特殊情形。例如，刑法第二百三十二條“故意殺人的”，僅描述了現實中使用刀具將人殺死的一般情形。現實中還存在有一般性陳述即“故意殺人的”所不能包括的特殊情形。例如，把人掐死、把人毒死、把人推下懸崖摔死等。換言之，一般性陳述僅能覆蓋部分情形，不能覆蓋所有情形。據此，法律規則是不確定的、開放的、不協調的、不完美的體系。
比較后發現：西方法學中的法律概念，是人為臆測出來的虛擬概念。它忽略了法律規則來源于具體案例，忽略了法律規則的客觀事物屬性，脫離了實際。最糟糕的是，西方法學中虛擬化的法律概念，使得法律規則從確定的、封閉的、協調的、完美的體系，演變成為不確定的、開放的、不協調的、不完美的體系，實體演變成為虛體，屬性完全相反了。原來根本不存在的所謂法律疑義、法律漏洞、法律反差、法律沖突、惡法等法律規則的疑難問題，憑空出世。為了解決這些偽命題，西方法學建構了法律解釋學。
法律解釋是個偽命題。西方法學語境中，由于法律規則僅僅覆蓋一般情形，對于不能覆蓋的特殊情形，必須通過法律解釋，在法律規則與特殊情形之間牽線搭橋，從而解決特殊情形的法律適用問題。例如，故意殺人的罪狀，只有使用刀具將人殺死的一般情形，可以直接適用故意殺人的罪狀，成立故意殺人罪。對于將人掐死，將人毒死，將人推下懸崖摔死等特殊情形，不能直接適用故意殺人的罪狀而成立故意殺人罪，必須通過解釋“故意殺人的”罪狀，在法律規則與特殊情形之間牽線搭橋，以解決特殊情形成立故意殺人罪問題。實際上，法律規則是客觀事物，法律規則的一般性陳述，不但覆蓋了法律規則的一般情形，而且覆蓋了法律規則的所有特殊情形，不需要解釋法律，不需要牽線搭橋。可見，法律解釋是無中生有的偽命題。
法律解釋根本不存在。除了上述理論推導外，還有下列事實證明：一是大家在辦理普通典型案件中，都是案卷閱完，定性隨之確定。法律解釋根本不存在。假如法律解釋是存在的，普通典型案件，法律解釋應是完美實現的。然而，事實并非如此。二是全球尚沒有一個法學家或者實務家，能夠做到每一種法律規則的解釋方法，舉出一個實際案例來，證明法律解釋的存在價值。三是司法解釋、立法解釋、行政解釋，都不是解釋出來的，而是定義出來的。因為這些解釋條文，我們窮盡所有的法律解釋方法，都是無法解釋出來的。例如，公安機關將“賣淫”解釋成為“口交”，無論使用那種解釋方法，都不能在“賣淫”與“口交”之間建立直接聯系。四是法律規則是客觀事物，法律規則代表客觀事物的一般性，特殊情形代表客觀事物的特殊性。客觀事物的一般性與特殊性，字面含義通常都是沒有直接聯系的。換言之，通過解釋一般性，建立一般性與特殊性之間直接聯系，根本就是天方夜譚。所以說，法律解釋就是西方法學家人為鼓搗出來的神話，實際并不存在。
法律適用，大道至簡，就是相同事物相同處理。既然法律規則是客觀事物，具體案例也是客觀事物，法律適用的唯一途徑，就是透過現象看本質，相同事物相同處理。透過現象看本質，這是人類認識客觀事物的普遍規律。許多學科領域，例如，天文學，醫學，動物學、植物學等等，都遵循這個普遍規律。透過現象看本質，應用于刑法司法領域，意味著定性定罪，一切以證據說話，不以人的意志為轉移。現象就是證據和事實，本質就是罪狀和罪名。惟有如此，案件承辦人才有足夠底氣對案件處理終身負責。具體操作過程如下：以結果犯為例，任何法律規則，選擇一個典型案例，替代法律規則本身，與待處理的具體案例比較，目光往返。如果兩者結果完全相同，手段、方法行為具有等價性或者可替換性，就直接將法律規則中的罪名和刑罰適用于具體案例，即可得出結論。
具體回到本案，黃正田、許敬杰、高文飛、郝蘭俠、毛二龍等人（另有李劍、楊興亮）串通競買的行為，與典型的串通投標案例比較，結果完全相同，串通投標與串通競買的方法與手段具有等價性或者可替換性，故黃正田、許敬杰、高文飛等人構成串通投標罪。事實上，拍賣競買行為、招投標行為、掛牌出讓行為，都是可以相互轉換替代的，都是競爭性交易行為。比較而言，招投標程序相對復雜，操作麻煩，拍賣競買和掛牌出讓程序相對簡易，操作簡便。本案完全可以不使用拍賣模式，而使用招投標模式轉讓該宗國有土地使用權。假如串通招標構成犯罪，串通拍賣不構成犯罪，那么招標人想和投標人串通，將招標改為拍賣，豈不輕易就能規避犯罪了？因此，以所謂拍賣模式不同于招投標模式，兩者概念不同，拍賣法沒有條文明確規定追究串通競買行為的刑事責任為裁判理由，認定李劍、黃正田等人實施的串通競買行為不構成犯罪，系定性不準，法律適用錯誤。
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