[ 巫水清清 ]——(2023-2-22) / 已閱3181次
一個案例是否成立犯罪，需要做的是，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，也就是一切以事實(shí)說話，進(jìn)而準(zhǔn)確判斷案例中客觀行為的屬性。所謂現(xiàn)象，就是看得到、聽得到、摸得到的客觀事實(shí)，所謂本質(zhì)，就是案例中客觀行為區(qū)別于其他客觀行為的屬性或者特征。這就意味著，一個客觀行為實(shí)施了，永遠(yuǎn)只有唯一定性（本質(zhì)）與該客觀行為的現(xiàn)象相符合。不可能有兩個定性，與該客觀行為的現(xiàn)象相符合。特別要強(qiáng)調(diào)的是，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是應(yīng)用學(xué)科認(rèn)識客觀事物的通用模式。顯然，法律學(xué)是實(shí)踐科學(xué)，是應(yīng)用學(xué)科，理應(yīng)選擇透過現(xiàn)象看本質(zhì)認(rèn)識客觀事物的通用模式。然而，法律學(xué)是采取理論論證模式認(rèn)識客觀事物，是絕無僅有的例外。例外產(chǎn)生的原因，竟然是西方法學(xué)家目光短淺，只看見成文法條文表面上的文字符號，沒有看到成文法條文的文字符號所描述的客觀存在的現(xiàn)象（實(shí)體），人為地去實(shí)體化，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)體法、程序法，形式上彼此沒有差別，都是文字符號技術(shù)，都是人類的作品。這種不切實(shí)際的認(rèn)知，使得法律的定義，即法律是什么，被人為地虛擬化，即去實(shí)體化。法律的定義，是西方法學(xué)理論的根基。法律定義的虛擬化，直接導(dǎo)致整個西方法學(xué)理論大廈虛擬化。由于虛擬理論都不能聯(lián)系實(shí)際，不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)，各種理論學(xué)說必然層出不窮。例如，法理學(xué)上除了三大學(xué)派，還有數(shù)不清的小學(xué)派。這種理論學(xué)說爭鳴的現(xiàn)象，具有天馬行空、自娛自樂的內(nèi)循環(huán)特征，許多人非常著迷，產(chǎn)生“百花齊放、百家爭鳴”的錯覺。殊不知，西方法學(xué)理論中的所謂學(xué)派之爭，實(shí)質(zhì)就是盲人摸象故事的重演，與“百花齊放、百家爭鳴”根本挨不上邊，完全不是一回事。因?yàn)閷W(xué)派之爭是同一事物不同認(rèn)識之爭，與盲人摸象是一回事。弄清楚法律定義的來龍去脈，西方法學(xué)理論顯然是21世紀(jì)的天大笑話，丟人現(xiàn)眼。法學(xué)院里的教授、博導(dǎo)，簡直就是糊涂蛋、蠢貨的代名詞，他們深陷虛擬理論泥潭，無法自拔。全世界的法學(xué)院是糊涂蛋、蠢貨最多的地方。
具體回到本案，根據(jù)閆某供述：閆某撿拾手機(jī)時，就已經(jīng)意識到了手機(jī)可能是站在手機(jī)旁邊正在聊天的人的。實(shí)際上，即使閆某零口供，只要播放監(jiān)控重現(xiàn)當(dāng)時場景，就能夠判斷手機(jī)很可能就是站在手機(jī)旁聊天的人的。因?yàn)楸缓θ瞬棠炒畛烁吣畴妱榆嚨竭_(dá)現(xiàn)場時，地上肯定是沒有手機(jī)的，否則，高某早就發(fā)現(xiàn)了。所以，手機(jī)要么是蔡某高某掉落的，要么是蔡某與高某到達(dá)現(xiàn)場后聊天時，有人從高某電動力旁邊經(jīng)過時掉落的。在閆某撿拾手機(jī)之前，肯定沒有路人發(fā)現(xiàn)地上的手機(jī)，高某和蔡某也沒有發(fā)現(xiàn)地上的手機(jī)。因此，無論閆某是否供認(rèn)，都能夠判斷出閆某撿拾手機(jī)時，必然會意識到手機(jī)可能是正在旁邊聊天的高某或者蔡某的。
在意識到手機(jī)機(jī)主有可能就在手機(jī)旁邊沒有離開的情況下，閆某撿拾手機(jī)沒有向蔡某和高某確認(rèn)，匆匆離開現(xiàn)場。這種行為，閆某主觀上至少具有放任盜竊手機(jī)結(jié)果發(fā)生的間接故意，撿拾手機(jī)的行為，自然是客觀上的盜竊行為。雖然手機(jī)滑落在地，盡管沒有及時發(fā)現(xiàn)，沒有及時找回。但是只要機(jī)主蔡某沒有離開現(xiàn)場，手機(jī)處于可能被隨時發(fā)現(xiàn)，隨時找回的狀態(tài)，或者路人發(fā)現(xiàn)，提醒機(jī)主找回的狀態(tài)。從社會公眾的一般常識出發(fā)，手機(jī)機(jī)主蔡某尚未離開現(xiàn)場，那么該手機(jī)仍然歸屬于機(jī)主蔡某所有。盡管涉案手機(jī)滑落在地，機(jī)主對于手機(jī)的控制力相對緩和，支配力相對較弱，但是手機(jī)仍然屬于機(jī)主蔡某控制下的財(cái)物，勿庸置疑。本案中的涉案手機(jī)不是遺忘物。再審改判理由之一，是被害人蔡某對滑落手機(jī)主觀上沒有形成控制或支配的意識。這是刑法教義學(xué)理論，即要求盜竊的對象，必須是財(cái)物所有人形成控制或支配意識的財(cái)物。這種理論限縮了盜竊罪成立的空間。實(shí)際上，人們對財(cái)物的控制或支配，不僅有物理上的，還有社會觀念上的。本案手機(jī)機(jī)主對手機(jī)的控制和支配，就是社會觀念上的。人們在社會觀念上控制或支配的財(cái)物，同樣是盜竊罪的犯罪對象。
本案被害人蔡某親眼目睹了閆某撿拾手機(jī)的全過程，能不能就此否定閆某盜竊行為的秘密屬性呢？當(dāng)然不能。因?yàn)樾谭ㄉ系谋I竊行為，是以行為人為中心定義的。只要行為人自認(rèn)為是秘密的，就足夠了。閆某意識到手機(jī)可能就是旁邊聊天人的，撿拾手機(jī)匆匆離開，對站在手機(jī)旁邊聊天的人視而不見，加之聊天人也沒有阻止，自然會認(rèn)為機(jī)主沒有發(fā)現(xiàn)，撿拾行為是秘密的。至于被害人蔡某目睹了閆某撿拾手機(jī)全過程，蔡某沒有意識到是自己的手機(jī)，沒有及時阻止閆某，都不會影響閆某盜竊行為的定性。相反，正是由于蔡某沒有意識，沒有反應(yīng)，正好成就了閆某盜竊行為的成立。盜竊罪的成立，通常就是被害人沒有察覺、沒有意識的情形。只不過，本案這種盜竊情形，非常罕見，非常特殊。也就是被害人親眼目睹了閆某盜竊自己手機(jī)的全過程，竟然沒有意識，沒有反應(yīng)。假如蔡某及時反應(yīng)，閆某仍然撿拾手機(jī)后快閃，那么閆某就是成立搶奪犯罪了。
本案閆某撿拾手機(jī)騎電動車離開現(xiàn)場后，因?yàn)殚Z某內(nèi)心糾結(jié)要不要向站在手機(jī)旁邊聊天人進(jìn)行確認(rèn)，還在大街上轉(zhuǎn)了兩圈，還轉(zhuǎn)到馬路對面朝案發(fā)地點(diǎn)張望。后面手機(jī)響了拒接來電，關(guān)閉手機(jī)，銷售贓物。從閆某的事后行為及反應(yīng)看，進(jìn)一步佐證閆某先前撿拾行為就是盜竊行為，而不是所謂的拾得他人遺忘物的行為。如果手機(jī)不是旁邊聊天人的財(cái)物，行為人完全沒有必要內(nèi)心糾結(jié)，更沒有必要在大街上繞圈，繞到馬路對面去朝案發(fā)地點(diǎn)張望了。
綜上所述，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，拋棄刑法教義學(xué)全部虛擬理論，一切以事實(shí)說話，確定閆某的行為成立盜竊罪。本案江蘇高院啟動再審，認(rèn)定涉案手機(jī)是遺忘物或者遺失物，混淆了遺忘物與遺失物兩個概念，開創(chuàng)了被害人還在現(xiàn)場，手機(jī)從口袋里滑落到地上就成了遺忘物或者遺失物的先例，違反了社會常識。從再審改判的理由分析，是通過刑法教義學(xué)理論論證模式，論證出無罪結(jié)論的。由于背離了客觀事實(shí)，當(dāng)然成立錯案。辦案采用論證模式定性，是中了法學(xué)院流毒的表現(xiàn)。該案一審和二審的定性是符合客觀事實(shí)的。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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