[ 韋律師 ]——(2023-3-15) / 已閱1406次
作者：韋律師，電話：18865906406
從法律角度來說，律師接受當事人委托，成為其訴訟代理人，就是民法中代理制度的重要組成部分，它是一種專業(yè)代理活動。律師獲得代理權(quán)要經(jīng)過當事人的委托授權(quán)，具體化為實踐的操作過程，就是要簽訂委托代理合同與簽署授權(quán)委托書。因此，這種律師獲得代理權(quán)的過程也表現(xiàn)為合同法上的締約過程。這個締約過程表現(xiàn)為，在委托合同簽訂之前，律師與當事人雙方要進行有效的溝通、談判和相互選擇，律師與當事人之間要建立相互的信任，要知道，當事人花錢找律師打官司，不單單是花錢購買律師的專業(yè)知識，還是花錢購買一份內(nèi)心的信任感。這個締約過程最直觀的表現(xiàn)了誠實信用原則在實踐中的樣子，就是律師與當事人相互傳遞有用的締約信息，相互了解，相互增進信任，相互選擇對方，進而簽訂委托代理合同的過程。
從商業(yè)角度來說，律師接受當事人的委托，為當事人打官司，就是當事人花錢購買訴訟服務，律師以其專業(yè)知識為當事人提供訴訟服務。從當事人的立場上來說，他希望花最少的前買到最好的服務；從律師的立場上來說，幫助當事人打官司 是其養(yǎng)家糊口的“手藝”，這本質(zhì)上與賣菜的、賣手機的沒有什么區(qū)別，律師肯定希望當事人給的錢多多益善，也肯定希望這個案件所付出的專業(yè)勞動較為容易，也是自己能夠干得了的勞動，沒有超出自己的專業(yè)范圍，由于法律行業(yè)的特殊性，律師更希望案件不會給自己帶來風險以及無法彌補的損失，進而保持自己職業(yè)生涯的平穩(wěn)與通暢。因此，律師和當事人之間要相互了解雙方的信息，律師要了解當事人的案件情況、當事人本人是個怎樣的人以及這個案件所牽涉到的人等等；當事人要了解律師的專業(yè)水平和業(yè)務能力等等。
但是，實踐當中，由于律師急于接受案件（尤其是尚處于饑渴轉(zhuǎn)態(tài)的青年律師）、當事人缺乏基本的法律判斷能力、整體的律師制度不夠完善等原因，律師與當事人之間的溝通判斷過程可能是不夠充分的。站在律師的角度，就是律師沒有充分的了解當事人及其所要委托案件的信息，對當事人的自身情況、案件涉及人員的情況、案件證據(jù)情況、法律適用情況、過往類似案例的勝敗情況以及對案件未來的發(fā)展走向、勝負預測等都沒有一個詳細的了解，對當事人及案件沒有做到結(jié)合自身辦案情況的知己知彼。
現(xiàn)實中，當事人的法律意識、文化水平、道德素質(zhì)等等各不相同，可以說是三教九流，什么人都有。有的當事人卻有法律或訴訟需求，但是其文化水平可能比較低，法律意識可能也較為淡薄，其在向律師表達其訴求和描述事實的時候非常可能說不到點子上，而是在自說自話，并不依照法律而表達；有的當事人可能法律意識、權(quán)利意識比較強，但是文化水平、道德素質(zhì)可能不敢恭維，這種當事人往往言必稱權(quán)利，言必稱法律，對政府或者相關(guān)執(zhí)法司法人員不夠信任，對每一個法律細節(jié)都想當然地較真；有的當事人文化水平很高，也有一定的法律意識，但是其道德素質(zhì)卻比較低，這樣的人往往會別有用心的利用律師的工作，卻并不向律師表達其真正目的以及案件的隱秘情況，甚至會有虛假訴訟的可能。
現(xiàn)實中，案件的證據(jù)因素、法律因素、現(xiàn)實情況等都給不相同，可以說是什么樣的類型都有。有的案件可能有法律依據(jù)，但是當事人卻沒有任何證據(jù)或者證據(jù)不健全，進而造成相關(guān)訴訟障礙；有的案件可能沒有非常充分的法律依據(jù)或者說法律關(guān)系爭議較大，但是事實清楚，證據(jù)充分；有的案件可能證據(jù)充分，也有法律依據(jù)，但是現(xiàn)實情況不容樂觀，比如被告沒有財產(chǎn)可供支付或者具有其他可能影響當事人和律師的因素。
面對這些現(xiàn)實情況，為了最大限度的增進當事人與律師之間的相互信任，為了使律師能夠?qū)Π讣闆r、當事人情況有一個詳盡的了解，并根據(jù)詳盡的了解來決定案件是否要代理以及如何代理，律師在接受案件之前，就必須要充分地與當事人進行溝通，并進行詳盡的案件研判，而不是盲目的接受案件。律師要向模擬法官判案一樣，充分了解案件事實、證據(jù)、法律依據(jù)、類案情況、社會情況，甚至是當事人自身的情況和案件相關(guān)人員的情況后，再進行接與不接的判斷，因為合同的約束，接與不接從根本上決定了律師將來從案件中獲取的收入和承受的風險。也就是說，在律師簽訂委托代理合同之前要先進行案件和當事人情況的總體研判，即整體研判的前置，即在時間關(guān)系上，要先進行案件研判，再進行委托代理合同的簽訂。只有這樣做，才能最大限度的化解律師與當事人的磋商風險并積極地為律師帶來收益，也只有這樣，才能讓當事人感覺到律師是一個專業(yè)、負責、靠譜的律師，并更好地贏得當事人的信任。因此，我們把這種向法官一樣對案件進行整體研判后在決定是否接受案件以及后續(xù)代理思路的做法比喻為“先做‘法官’后做代理人”。
“先做‘法官’后做代理人”這一原則的全部意義都在于它能夠成為律師后續(xù)行動的基礎。下面筆者選取幾個有代表性的方面進行必要的說明：
代理前的案件研判，能夠使律師在研判的基礎上幫助當事人正確認識案件所處于的現(xiàn)實狀態(tài)、案件疑難復雜程度等等，使律師有效地告知當事人案件的難度、訴訟風險情況等，這既是保障案件當事人知情權(quán)的必然要求，也能夠事前確保當事人的心里預期，不至于使當事人因為錯誤的心里預期將案件的不利結(jié)果怪到律師頭上。在現(xiàn)實中，由于法律意識、文化水平等因素的影響，當事人并不能夠?qū)Π讣碾y度以及訴訟風險有一個起碼的理性認知，他們往往會依照自己想當然的判斷去理解案件乃至法律問題，即在當事人的認知上，沒有對現(xiàn)實存在的案件情況做到主客觀統(tǒng)一，有時當事人的認知會不當?shù)爻浆F(xiàn)實案件情況，有時又會不當?shù)芈浜笥诂F(xiàn)實案件情況。這就給律師代理案件造成了結(jié)果上的影響，因為律師代理案件是為了給當事人依法最大限度的爭取權(quán)益，這種對權(quán)益的爭取既客觀存在現(xiàn)實當中，也存在于當事人的內(nèi)心考量當中，即律師既要爭取客觀的最大限度利益的實現(xiàn)，更要爭取當事人的滿意度，因為，律師歸根結(jié)底是對當事人負責的，只要當事人滿意，一切都好說，但是實踐中，當事人的滿意度與律師客觀的權(quán)益爭取并不一致，有的律師明明為當事人爭取到了權(quán)益，當事人卻由于存在過高的預期而并不滿意，有的律師沒有為當事人爭取到權(quán)益，可是由于當事人對案件結(jié)果的預期較低而比較滿意。進而，這種滿意度直接影響了當事人對律師的評價和由當事人帶給律師的風險，因此，為了消弭這種風險和為了贏得當事人正面積極的評價，律師需要將當事人對案件結(jié)果的心里預期拉倒一個主客觀一致的狀態(tài)，保障當事人的知情權(quán)，這就要要告訴當事人，律師只能在案件現(xiàn)有狀態(tài)和疑難程度下辦理，這就要告訴當事人，其委托案件的現(xiàn)有狀態(tài)、疑難程度以及訴訟風險是怎樣的，使當事人對此案件有一個必要的理性認知，進而在此基礎上，能夠使當事人正確、客觀的評價律師的工作以及由律師工作帶來的案件處理結(jié)果，進而使當事人的滿意度符合案件處理的客觀情況。要想達到本段中所表達的效果和意義，準確告知當事人案件現(xiàn)實情況，這就需要代理前對案件進行研判的基礎上進行。
在律師收取代理費已經(jīng)市場化的背景下，提前對案件進行研判，提前對案件當事人情況進行研判，有利于律師有針對性的、有根據(jù)的收取案件代理費以及選擇收取代理費的模式。
進行案件代理前的研判，是將案件必要的分析工作進行前置化，這對形成代理之后的律師辦理案件的走向具有重要的基礎性影響，律師接受案件之后的工作是在前期研判基礎上的延續(xù)。就案件分析論證而言，后續(xù)的分析是在前期分析的基礎上進行的，前面的分析越多，后面進行的分析就越少，或者后面的分析只是針對案件細節(jié)的分析，因此，代理前的案件研判會減少接受案件后分析論證工作，減輕事后的工作量。就案件工作的具體執(zhí)行而言，形成代理后，律師所需要做的工作可能僅僅是對案件具體工作的執(zhí)行，這種執(zhí)行只是在落實接受案件之前的研判結(jié)果、分析思路和實施方案，因此，對于某些案件而言，可以省去案件的后續(xù)分析過程，而只需要律師去做在前期分析論證基礎上的方案落實，例如，證據(jù)的整理、文書的寫作、庭審具體發(fā)言思路的整理等等。
對案件進行代理前的有效研判能夠使律師有效控制勝訴率，使案件勝訴率由律師自己說了算，因為，在每一個案件接受之前，是否勝訴，律師經(jīng)過研判之后都已心中有數(shù)，律師就是可以選擇性的接受勝訴可能性較大的案件，而即使接受勝訴可能性較小的案件，也是在事前告知當事人難度的情況下，免去當事人層面帶來的風險。
那么如何才能做到“先做‘法官’后做代理人”，對案件在形成代理之前進行有效的研判呢？筆者總結(jié)為四個數(shù)字，即“二三四五”，經(jīng)驗表明，只要做好了這四個數(shù)字所代表的內(nèi)容，就能夠很好地完成案件的事前研判工作。
兩方面的要求：快速和準確。
三方面的基礎：法律知識基礎、司法認知基礎、社會認知基礎。
四方面的研判內(nèi)容：案件結(jié)果、難易程度、風險收益、辦案思路。
五方面的做法：認真傾聽、主動發(fā)問、考察證據(jù)、查找法律、查詢案例。
