[ 劉大洪 ]——(2005-6-28) / 已閱24658次
三農(nóng)治理中第三部門的法學(xué)機理與制度變遷研究
Research of Economic-law Theory and Its Constitutional Transition in the management of agriculture-countryside-peasant
劉大洪 李華振
內(nèi)容提要：三農(nóng)治理中第三部門的出現(xiàn)，源于對市場和政府在解決三農(nóng)問題中的雙失靈之彌補，源于國家與農(nóng)民的法律博弈機制之變遷，源于公共物品的非國家化供給之機理。它是與市場調(diào)節(jié)、政府干預(yù)既相區(qū)別又相關(guān)聯(lián)的第三只手，是解決三農(nóng)問題的重要制度工具。在借鑒西方農(nóng)村第三部門法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，在考察中國農(nóng)村第三部門法律演化路徑的前提下，立足于當(dāng)前中國三農(nóng)問題的本土資源對其進行深入研究，具有重大的開拓性意義。
關(guān)鍵詞：三農(nóng)治理；第三部門；市場政府雙失靈；博弈論；農(nóng)村公共物品
Abstract: The appearance of the third sector in the management of agriculture-countryside-peasant derives from the remedy of double-failure of market and government, derives from the institutional transition of legal game between government and peasants, derives from the theory of non-governmental supply of public products. It is the third hand which is distinct from and correlative with market and government. On the base of studying the law system of the third sector in the western countryside, and after researching the legal evolution path of the third sector in the China’s countryside, and rooting in the China’s native resources, there has exploring significance to deeply investigate this subject.
Key words: management of agriculture-countryside-peasant; the third sector; double-failure of market and government; the game theory; rural public product supply
一、引論：從第三部門在西方三農(nóng)治理中的重要作用說起
從法學(xué)的理論視域上看，三農(nóng)問題并不是中國特有的現(xiàn)象，西方發(fā)達國家也存在著三農(nóng)問題。考察西方對三農(nóng)問題的解決機制，我們發(fā)現(xiàn)，“第三部門”（The Third Sector）在發(fā)達國家的三農(nóng)治理中起著重要作用、占有重要地位，成了西方學(xué)界研究的一個重要課題。但我國目前的學(xué)界對第三部門在三農(nóng)治理中的重要作用還缺乏足夠的認(rèn)識和重視，因此，在充分借鑒西方對第三部門的研究成果和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，立足于中國的三農(nóng)問題之本土資源對第三部門進行深入研究，成了擺在我們面前的一項迫切任務(wù)，具有重大的開拓性意義。
三農(nóng)治理中第三部門的出現(xiàn)，源于對市場和政府在解決三農(nóng)問題中“雙失靈”的彌補。第三部門是相對于“第一部門（公權(quán)部門）”和“第二部門（私人部門）”而言的，既不同于純粹的公權(quán)部門，也不同于純粹的私人部門，但又與公權(quán)部門和私人部門有著密切的聯(lián)系。西方國家的實踐已經(jīng)表明，第三部門是一項重大的制度創(chuàng)新，為解決市場政府“雙失靈”提供了新的可能。在西方國家的三農(nóng)治理中，第三部門已經(jīng)成為與市場調(diào)節(jié)、政府干預(yù)既相區(qū)別又相關(guān)聯(lián)的一支新興力量，成了發(fā)達國家解決三農(nóng)問題的重要制度工具，為西方農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民的良性發(fā)展提供了一條重要的法律解決路徑，發(fā)揮著制約鄉(xiāng)村政府權(quán)力濫用、滿足農(nóng)民多元化需求、提高農(nóng)村公共物品質(zhì)量和效率的重要作用。第三部門促進了鄉(xiāng)村政府職能的轉(zhuǎn)變進程，在政府與農(nóng)民之間搭建了一座橋梁，為農(nóng)村提供更加質(zhì)優(yōu)、價廉、高效的準(zhǔn)公共物品，把競爭機制的清新空氣吹進了鄉(xiāng)村傳統(tǒng)的官僚機構(gòu)體系內(nèi)，促進了農(nóng)村與城市的整合，進而，給整個社會帶來了深遠(yuǎn)的影響。這些作用都是傳統(tǒng)的純粹公權(quán)部門（政府）和純粹私人部門（企業(yè)）無法達到的。
由于“第三部門”之稱謂只是一個研究上使用的學(xué)理術(shù)語，因此，我們考察西方三農(nóng)治理中的有關(guān)法律規(guī)定時，會發(fā)現(xiàn)：在法律條款的直接規(guī)定里，是找不到第三部門之用語的，但有兩個出現(xiàn)頻率很高的用語“農(nóng)民協(xié)會”（Peasants’ Association）和“農(nóng)業(yè)合作社”（Agricultural Cooperation），這兩個用語實際上是相同的，只不過由于各國語言表達的差異和翻譯的差別，導(dǎo)致在中文里出現(xiàn)了這兩個用語同時使用的局面。從法律概念的邏輯周延性上來看，三農(nóng)治理中的第三部門當(dāng)然不僅僅包括農(nóng)民協(xié)會和農(nóng)業(yè)合作社，但是，可以說，農(nóng)民協(xié)會（農(nóng)業(yè)合作社）是三農(nóng)治理中第三部門的最主要子概念，因此，為了論述的方便，本文中，我們在進行理論性的研究時，使用的是第三部門之學(xué)理術(shù)語，而在進行實證性的研究時，使用的是農(nóng)民協(xié)會或農(nóng)業(yè)合作社之法條術(shù)語。
從實證的視角，我們考察一下美國、法國、德國、日本等有代表性的發(fā)達國家三農(nóng)治理中的第三部門之概況。[1]（1）美國三農(nóng)治理中的第三部門概況之考察。在美國，種類繁多的農(nóng)民協(xié)會為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者提供各種不同的分類準(zhǔn)公共服務(wù)，比如，溝通政府關(guān)系、信息咨詢、法律維權(quán)、制訂產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)關(guān)系、限產(chǎn)護價、爭取政策支持、市場銷售、集體定價、技術(shù)咨詢等等。美國有超過80%的農(nóng)民根據(jù)自己的實際需要而自發(fā)組織和自愿參加這些不同的農(nóng)民協(xié)會，而且政府也從法律上鼓勵農(nóng)民參加各類農(nóng)業(yè)協(xié)會，參加協(xié)會的農(nóng)民可以優(yōu)先得到更多的補貼。[2]（2）法國三農(nóng)治理中的第三部門概況之考察。三農(nóng)問題曾經(jīng)長期困擾法國，直到二戰(zhàn)前，法國還是一個農(nóng)產(chǎn)品凈進口國，二戰(zhàn)后，法國政府采取優(yōu)先發(fā)展農(nóng)業(yè)的政策，僅用20多年時間，就實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化。在這個過程中，第三部門發(fā)揮了重要作用。比如，法國建立了專為三農(nóng)治理而服務(wù)的“土地整治公司”制度，這是一種非盈利的組織，它們擁有土地的優(yōu)先購買權(quán)，把買進的插花地、低產(chǎn)田集中連片，整治成標(biāo)準(zhǔn)農(nóng)場，然后再低價保本出售給農(nóng)民。另外，法國專管三農(nóng)問題的政府部門（第一部門）是農(nóng)業(yè)食品部和漁業(yè)部，但它們只負(fù)責(zé)宏觀上的指導(dǎo)，而微觀上的競爭調(diào)節(jié)則由市場機制（第二部門）來完成，在第一部門和第二部門之間的中觀層面上，則由農(nóng)業(yè)合作社（第三部門）來協(xié)調(diào)。到20世紀(jì)60年代末，法國建起了3100個農(nóng)業(yè)信貸合作社，7200個供應(yīng)和銷售合作社，14000個服務(wù)合作社。合作社一般按行業(yè)劃分，農(nóng)戶可根據(jù)經(jīng)營情況，同時加入幾個合作社。（3）德國三農(nóng)治理中的第三部門概況之考察。在德國的三農(nóng)治理中，作為政府機關(guān)（第一部門）的聯(lián)邦農(nóng)業(yè)部只負(fù)責(zé)對農(nóng)業(yè)的宏觀管理，包括農(nóng)業(yè)立法、農(nóng)業(yè)政策和促進農(nóng)業(yè)發(fā)展計劃的制定等。而大量的農(nóng)村準(zhǔn)公共物品則由非官方的組織（第三部門）來完成，這些農(nóng)民的非官方組織主要以農(nóng)民生產(chǎn)者協(xié)會、農(nóng)民聯(lián)合會來命名。德國的農(nóng)協(xié)分成各個層次，如地區(qū)農(nóng)協(xié)、州農(nóng)協(xié)，直至全國性的農(nóng)民聯(lián)合會，形成一個完整的網(wǎng)絡(luò)。95%左右的農(nóng)民是德國農(nóng)民聯(lián)合會的會員，該會代表德國農(nóng)民參與和歐洲鄰國農(nóng)業(yè)組織機構(gòu)的協(xié)調(diào)，主要職能是維護農(nóng)民的利益，為農(nóng)民當(dāng)法律和技術(shù)顧問，為農(nóng)民開拓市場提供服務(wù)，對農(nóng)民進行職業(yè)教育培訓(xùn)等等。（4）日本三農(nóng)治理中的第三部門概況之考察。在發(fā)達國家里，日本人多地少的國情與中國最為相似，因此，考察日本三農(nóng)治理中的第三部門對我國最有切合實際的借鑒意義。二戰(zhàn)后的日本，是一個典型的國家權(quán)力包攬一切的公權(quán)社會，作為第一部門的政府機關(guān)的力量占據(jù)著絕對的優(yōu)勢地位。當(dāng)時的日本政府為了治理三農(nóng)問題，在大力培育第二部門（市場調(diào)節(jié)）機制的同時，也展開了對第三部門的努力探索。1947年的《農(nóng)業(yè)協(xié)同合作法》就是專門針對第三部門（農(nóng)協(xié)組織）而立的法，只不過，與私權(quán)本位的西方國家相比，當(dāng)時日本的農(nóng)協(xié)象中國今天的村委會一樣，仍然帶有明顯的“準(zhǔn)政府”痕跡，并不是象當(dāng)時美國、法國那樣的比較純粹的第三部門，而只不過是政府第一部門的“法律衍生物”。但是，畢竟，這在形式的意義上標(biāo)志著日本的三農(nóng)治理法律機制開始向美國等西方國家靠攏，開始了引進第三部門機制的法律嘗試。經(jīng)過20多年的發(fā)展，日本的農(nóng)協(xié)逐漸擺脫了原來的準(zhǔn)政府之色彩，1970年的《綜合農(nóng)政的基本方針》標(biāo)志著日本農(nóng)協(xié)的角色開始發(fā)生實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，向真正意義上的第三部門回歸。日本的農(nóng)協(xié)組織自上而下分為三個層次，處于最基層的是市町村農(nóng)協(xié)，習(xí)慣上叫單位農(nóng)協(xié)；都道府縣建立的是地方農(nóng)協(xié)，稱作“縣聯(lián)”；農(nóng)協(xié)的全國性組織則按照業(yè)務(wù)不同而各自運作。現(xiàn)在，日本農(nóng)協(xié)為三農(nóng)治理而提供的準(zhǔn)公共物品大體上分為四類：生產(chǎn)指導(dǎo)、組織流通、信用服務(wù)和開展互助共濟。[3]
放眼更大的視域范圍進行擴張考察，會發(fā)現(xiàn)：第三部門在西方的興起，并不僅僅發(fā)生在三農(nóng)治理中，而是在全社會的每個領(lǐng)域內(nèi)都發(fā)生了一場深刻的“公共治理的革命”。1997年，聯(lián)合國秘書長安南在向聯(lián)合國大會提交的年度工作報告中，把第三部門看作影響未來全球發(fā)展的“第五大因素”。塞拉蒙把第三部門的興起看成是與19世紀(jì)晚期的民族國家興起具有同樣重大意義的人類歷史事件。[4]它作為相對于公權(quán)力的政府、私權(quán)利的市場之外的“第三種領(lǐng)域”，成了彌補市場失靈、政府失靈的一種全新的社會平衡器，其數(shù)量和影響得到了空前的發(fā)展。西方對第三部門的定義，歸納起來看大致有以下幾種主張：（1）認(rèn)為第三部門是準(zhǔn)行政機關(guān)或準(zhǔn)公共部門，是公共部門的一部分。比如，約翰·格林伍德的《英國行政管理》一書就持這種觀點，他認(rèn)為這些由政府領(lǐng)導(dǎo)部門的機構(gòu)和半私人組織，既不同于中央部門，也不同于地方機關(guān)，但通常又和它們有關(guān)系，這類機構(gòu)和組織就是“準(zhǔn)行政機關(guān)”，也就是他所說的第三部門。[5]（2）認(rèn)為第三部門是服務(wù)于公眾利益的私人組織，或者說是從事社會公益性事業(yè)的民間組織。比如，萊斯特·薩拉蒙把第三部門定義為“數(shù)量眾多的自我管理的私人組織，他們不致力于分配利潤給股東或董事，而是在正式的國家機關(guān)之外追求公眾目標(biāo)”。持這種主張的法律之典型是《英國1601慈善使用權(quán)法》，它認(rèn)為從事下列活動的組織為第三部門：救濟老人、虛弱的人和窮人，撫養(yǎng)病人、傷殘士兵和船員，維修橋梁、港口、避難所、道路、教堂、海堤，舉辦教育和孤兒院，救濟、儲備、維修教養(yǎng)院，支持幫助年輕的商販、手工業(yè)者和窮困潦倒的人，幫助任何貧困居民減輕它們的困難。（3）認(rèn)為第三部門是除了政府機構(gòu)和營利機構(gòu)以外的社會組織。比如，赫斯頓就認(rèn)為非營利組織主張的合法性來源于對國家部門和私有部門的批評。[6]持這種主張的法律之典型是《聯(lián)合國憲章》第71條，它把第三部門界定為“從事非營利性活動的政府以外的所有組織，其中包括各種慈善機構(gòu)、援助組織、青少年團體、學(xué)會、合作協(xié)會、經(jīng)營者協(xié)會等”。但無論具體的主張有何不同，總體上來看，關(guān)于第三部門的本質(zhì)的觀點都是大同小異的，即：第三部門一是要與政府相區(qū)別，是自愿提供公共物品的“非政府組織”(NGO)；二是要與企業(yè)相區(qū)別，是不以盈利為主要目標(biāo)的“非營利性組織”(GPO)。[7]
二、機理：三農(nóng)治理中的雙失靈、博弈論、公共物品與第三部門之興起
西方發(fā)達國家在三農(nóng)問題的治理對策中，之所以如此重視第三部門的作用和地位，決不是偶然的。從法學(xué)的視域上看，在第三部門興起的背后有其深層原因和機理。
（一）三農(nóng)治理中的市場政府雙失靈與第三部門興起之分析
第三部門在西方三農(nóng)問題的治理對策中興起，其背后隱含著深刻的法學(xué)寓意。透過表象化的東西，我們可以看到一條清晰的法律發(fā)展鏈，即：“市場失靈——政府彌補”，“政府失靈——第三部門彌補”。正是在三農(nóng)問題出現(xiàn)“雙失靈”的法學(xué)背景下，第三部門興起了。
第一，第三部門的興起是彌補三農(nóng)問題中市場失靈的法律之需要。
在市場經(jīng)濟條件下，農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民天然地處于市場競爭的弱勢地位，正是由于三農(nóng)的這些“天然弱勢”，由于與市場相伴而生的各種市場風(fēng)險和其他不確定因素的客觀存在，在市場達爾文主義[8]的支配下，三農(nóng)問題產(chǎn)生了。從交易主體的法律類型上看，小農(nóng)經(jīng)濟條件下的交易主體只有一種類型，即“個體型交易主體”，不管是農(nóng)民、手工業(yè)者、還是商品流通販賣者，他們表現(xiàn)在法律上都屬于自然人類型的交易主體，因此，又可稱為“自然人型交易主體”。發(fā)生在這些不同的個體型交易主體之間的簡單商品交換，不存在過于懸殊的強勢地位與弱勢地位之差別。但是，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，交易主體的法律類型發(fā)生了巨大的變化，在傳統(tǒng)的個體型交易主體之外，又出現(xiàn)了一種更重要的全新類型的交易主體，即“團體型交易主體”。團體型交易主體表現(xiàn)在法律上，就是以股份公司、有限責(zé)任公司、集團公司、壟斷組織等為代表的法人，因此，這種類型又可稱為“法人型交易主體”。現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，單個的農(nóng)民是個體型的交易主體，這一點就決定了他們在與團體型的交易主體進行交易時，“天然地”處于弱勢地位，根本難以對抗比他們強大得多的團體型交易主體，難以抵御市場風(fēng)險，難以有效保護自身利益。而且，市場經(jīng)濟對社會資源的配置主要是通過價格機制來實現(xiàn)的，而價格機制要發(fā)揮作用，必須滿足一定的前提條件。但是，由于外部性、壟斷、信息不對稱等問題的客觀存在，使這些前提條件并不能得到滿足。況且，市場本身也不能解決長遠(yuǎn)的整體利益、社會實質(zhì)公平等問題。另外，當(dāng)市場經(jīng)濟進一步發(fā)達，發(fā)展到當(dāng)今的全球化市場經(jīng)濟的更高階段后，農(nóng)民除了面臨著上述的團體型交易主體之外，還面臨著一個更加強弱懸殊的交易主體，即國外對進口農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷壁壘。反傾銷壁壘大大提高了農(nóng)民進入國際市場的交易成本，而這些交易成本和生產(chǎn)成本一樣，都是決定著農(nóng)產(chǎn)品競爭力的基本因素。因此，在國際市場上，分散的農(nóng)民作為交易主體處于更加不利的弱勢地位。于是，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的市場失靈產(chǎn)生了，三農(nóng)問題出現(xiàn)了。[9]
第二，第三部門的興起是彌補三農(nóng)問題中政府失靈的法律之需要。
為了彌補三農(nóng)問題中的市場失靈，必須運用市場之外的力量來解決。在傳統(tǒng)的“二元結(jié)構(gòu)”模式的法律框架約束下，人們把人類社會分成兩大組成部分，一是市場，一是國家，即“市民社會（市場）——國家”的二元結(jié)構(gòu)。當(dāng)市場的無形之手出現(xiàn)失靈時，人們自然而然地就想到了運用國家的有形之手來對其進行彌補，表現(xiàn)在法律上，就是“市場失靈——國家彌補”的法律鏈條。但問題在于：國家并非全知全能，政府在對市場失靈現(xiàn)象進行彌補時，也可能出現(xiàn)“政府失靈”現(xiàn)象，結(jié)果，不僅市場失靈沒有得到彌補，反而帶來了許多弊端：（1）政府部門及其官員實際上并不是公眾所要求的理想化的“純粹公務(wù)人”，他們也往往受經(jīng)濟人理性法則的支配，為了追求自身利益而不惜損害公共利益。這樣一來，政府不僅不能彌補三農(nóng)問題中的市場失靈，反而由于政府權(quán)力的擴張而增加了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，其結(jié)果是農(nóng)民的福祉反而受到損害，與政府干預(yù)的美好初衷背道而馳。（2）政府并不一定掌握著比私人部門更廣泛、更精確、更有效的信息，因此，政府對三農(nóng)問題中市場信息不對稱的彌補往往淪為一句空話。（3）由于缺乏有效的外部監(jiān)督和內(nèi)部制衡機制，政府對三農(nóng)問題中市場失靈的干預(yù)在實踐中異化為權(quán)力尋租、設(shè)租等腐敗現(xiàn)象，扭曲社會公共資源的配置。（4）由于政府缺乏競爭機制，再加上政府的純公共性之要求使得政府及其官員缺乏積極勤政的“利潤動機”，這大大降低了政府對三農(nóng)問題中的市場失靈進行真正有效彌補的積極性和效率。（5）即使政府有志于為三農(nóng)問題的市場失靈提供公共物品，但是，由于政府本身并不是一個能夠進行自主決策、自主執(zhí)行的生命實體，還必須通過具體的官員“代理”政府進行決策和執(zhí)行，因此，在三農(nóng)政策制定和施行的代理鏈過程中，往往偏離了“僅限于彌補市場失靈領(lǐng)域”的初衷，異化成了一種“政府規(guī)制俘虜過程”。
第三，第三部門在三農(nóng)治理中的興起是自身優(yōu)勢的法律發(fā)展之結(jié)果。
如上所述，既然在解決三農(nóng)問題的過程中市場和政府都存在失靈現(xiàn)象，那么，必須由一種全新的“第三種力量”來對市場和政府的雙失靈進行彌補。這種新興力量，就是第三部門。第三部門“既像公權(quán)部門（第一部門）又像私人部門（第二部門）”，但卻“既非公權(quán)部門（第一部門）又非私人部門（第二部門）”。第三部門具有很多區(qū)別于政府和市場的新特點：一方面，與第一部門（政府部門）相比，它具有“民間性”，即與政府部門相分離，不是政府機構(gòu)的組成部分，不受政府的非法干擾和控制。但是，它也必須得到政府的支持與援助，接受政府的合法監(jiān)管。另一方面，與第二部門（私人部門）相比，它具有“非營利性”，即它不為追求私人利益最大化而存在。但是，它也必須將市場機制引入內(nèi)部運營才能得以生存。第三部門能有效地彌補市場和政府的雙失靈，具有不可取代的獨特優(yōu)勢：（1）它能有效地降低第一部門在三農(nóng)治理中的成本。在第三部門出現(xiàn)之前，作為第一部門的政府要想對分散居住、人數(shù)眾多、組織化程度低的農(nóng)民進行交流和管理，必須建立起一支龐大的公務(wù)員隊伍，這樣就造成了政府運行成本十分高昂，鄉(xiāng)級政府機構(gòu)臃腫，不僅不能解決三農(nóng)問題，反而進一步加重了農(nóng)民負(fù)擔(dān)。而第三部門出現(xiàn)之后，可以簡化農(nóng)村管理程序，縮短農(nóng)村管理鏈條，使之呈現(xiàn)出一種扁平化的精干有效的農(nóng)村公共管理流程，從而能夠降低政府對三農(nóng)問題的治理成本。（2）它能有效地組織農(nóng)民參與到政府對三農(nóng)問題進行治理的公共管理活動中來。農(nóng)民囿于其千百年來長期歷史積淀下來的小農(nóng)思想之局限，在對國家管理活動的參與中，常常表現(xiàn)為三種不良的消極心態(tài)：第一種是遠(yuǎn)離政府，“冤死也不告狀”就是這種心態(tài)在法律文化上的形象寫照。第二種是權(quán)力崇拜，馬克思在《路易·波拿巴的霧月十八日》一文中對此作過詳盡的分析，認(rèn)為小農(nóng)的自私、愚昧、對權(quán)力的崇拜等特性會阻礙歷史的進步。[10] “奴隸翻身成了奴隸主”就是這種心態(tài)的形象描述。第三種是結(jié)成暴力組織反抗政府，“皇帝輪流做”就是這種心態(tài)的反映。而第三部門由于不是建立在政府公權(quán)力的強制基礎(chǔ)之上的，而是農(nóng)民自愿組織、自由參加、自主管理的非政府非盈利民間自治組織，因此，它能在政府公權(quán)力與農(nóng)民私權(quán)利之間架設(shè)一座橋梁，利于實施有效的三農(nóng)治理，從而避免上述三種不良心態(tài)和行為對社會以及農(nóng)民自身產(chǎn)生損害后果。
（二）三農(nóng)治理中的博弈論與第三部門興起之分析
第三部門之所以在三農(nóng)治理中興起，除了上述的市場政府雙失靈之外，還源于國家與農(nóng)民之間的博弈法律機制之變遷。從博弈論的視角來看，對三農(nóng)問題進行治理，集中體現(xiàn)了國家與農(nóng)民家之間存在的博弈矩陣。從總體上來看，這一博弈矩陣可分為兩種類型：一種是“零和運動下的博弈解”，一種是“變和運動下的博弈解”。所謂零和運動，是指在博弈矩陣中，參與者的利益和損失是相對應(yīng)的，一方得利就意味著另一方的損失，或者說一方的效益是建立在另一方的成本損失之上的，一方的獲益是基于存量利益的轉(zhuǎn)移而不是增量利益的創(chuàng)造，最終的結(jié)果，就是各方的收益與損失之總和為零，并沒有創(chuàng)造出新的增量利益。而變和運動則是指市場交易的各方共同創(chuàng)造出新的增量利益。[11]如果三農(nóng)問題解決得好，則國家與農(nóng)民均能從中得到利益的增長，這是一種良性的博弈模型；而如果三農(nóng)問題解決得不好，則要么是國家的財政收入是建立在對農(nóng)民利益的制度化剝奪基礎(chǔ)之上的，博弈的結(jié)果是國家單方獲利而農(nóng)民的利益受到損害；要么是農(nóng)民的獲利是建立在對國家賦稅的偷逃抗拒之上的，博弈的結(jié)果是農(nóng)民單方獲利而國家的利益受損，這是一種非良性的博弈模型。
國家（第一部門）與農(nóng)民（第二部門）之間為什么需要出現(xiàn)一個中間緩沖帶（第三部門）？因為，在國家與農(nóng)民的博弈中，一方面，農(nóng)民要求國家能保障他們的權(quán)利、為他們提供所需的公共物品，為了達此目的，農(nóng)民就不得不把自己的一部分權(quán)利讓渡給國家，由國家代表農(nóng)民來“集體行使”這些權(quán)利。但是，問題在于，農(nóng)民讓渡給國家的這些“單體權(quán)利”一旦脫離了單個的農(nóng)民而通過法律形成了一個“集體權(quán)利束”，則它就成了一個獨立于農(nóng)民之外的“公共權(quán)力”，這些公共權(quán)力由政府及其官員負(fù)責(zé)具體的決策及執(zhí)行，而公權(quán)力又往往具有“內(nèi)在的擴張沖動”，因此，國家往往在權(quán)力擴張的沖動支配下，在三農(nóng)問題的治理過程中傾向于把最大限度的權(quán)力納入自己的事務(wù)范圍之內(nèi)，這就表現(xiàn)出國家無時無處不在的“全能政府”姿態(tài)，而這種公權(quán)力對農(nóng)民私權(quán)利的過多過細(xì)干涉又會讓農(nóng)民喪失意思自治、私權(quán)自主的自由空間。這就出現(xiàn)了“諾斯悖論”，即對于由國家和農(nóng)民構(gòu)成的這一博弈矩陣來說，國家在法律制度的安排等領(lǐng)域的介入不可或缺，但一旦介入過多過深過細(xì)，又會遭遇到退出的要求。[12]于是，在這種情況下，農(nóng)民就要從國家手中“把讓渡出去的權(quán)利重新奪回來”，力爭把國家公權(quán)力對農(nóng)民私權(quán)利的侵害降低到盡可能合理的程度。但是，農(nóng)民把這部分權(quán)利從國家手中重新奪回來之后，自己也不可能分散行使，還必須把它交給另外一個能更好地代表農(nóng)民權(quán)利自治的組織來行使，這種組織，就是第三部門。
第三部門在國家與農(nóng)民的博弈中，扮演著一個“公權(quán)力與私權(quán)利之間緩沖帶”的角色和作用。它把農(nóng)民既不想讓渡給國家、但單個農(nóng)民又無法行使的這部分“準(zhǔn)公共權(quán)力”承擔(dān)了起來，為農(nóng)民提供“準(zhǔn)公共物品”。因此，在第三部門出現(xiàn)之后，三農(nóng)治理中所需要的“純公共物品”（如農(nóng)村治安、農(nóng)業(yè)稅賦等）繼續(xù)由國家提供，而“準(zhǔn)公共物品”則由第三部門提供。第三部門之所以在國家與農(nóng)民的博弈中得以興起并受到越來越多的重視，是由其自身的優(yōu)勢所決定的：（1）更具適應(yīng)性，在組織體制和運行方式上具有很大的彈性和適應(yīng)性，對農(nóng)村社會基層的需要能及時地做出比政府體制更靈敏的反應(yīng)。（2）更具效率性，第三部門能承擔(dān)起傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的許多任務(wù)，其辦事效率比政府更高，有利于削減政府赤字。（3）更具彌補性，能彌補市場和政府運行機制的雙失靈，有利于在三農(nóng)治理中更好地實現(xiàn)實質(zhì)公平。（4）更具創(chuàng)新性，能為三農(nóng)問題的解決提供技術(shù)創(chuàng)新和制度創(chuàng)新。憑借這些優(yōu)勢，第三部門在三農(nóng)治理中扮演著越來越重要的角色。[13]
（三）三農(nóng)治理中的公共物品與第三部門興起之分析
第三部門的合理性還來源于公共物品的非國家化供給的可能性和必要性，下面分別論述之：
第一，可能性分析。第三部門既不同于純粹的第一部門（公權(quán)部門），也不同于純粹的第二部門（私人部門），但又與公權(quán)部門和私人部門有著密切的聯(lián)系。薩繆爾森在《經(jīng)濟學(xué)》中指出，從私人物品到公共物品之間存在著一個序列鏈?zhǔn)剑骸八伎家幌乱环N從純粹公共物品到純粹私人物品序列是有用的。……純粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、純粹公共。”[14]根據(jù)薩繆爾森的這個鏈?zhǔn)剑覀兛梢灶愅圃诩兇馑饺瞬块T和純粹公權(quán)部門之間也存在著這樣一個鏈?zhǔn)剑杭兇馑饺说牟块T、大部分私人的部門、一半私人一半公共的部門、大部分公共的部門、純粹公共的部門。在這個鏈?zhǔn)降膬啥耍褪莻鹘y(tǒng)“二元架構(gòu)”分析模式之下所定義的純粹私人部門和純粹公權(quán)部門；在這個鏈?zhǔn)降闹虚g，就是三種不同種類的第三部門的具體類型：“大部分私人的部門”是指公益企業(yè)類型的第三部門；“一半私人一半公共的部門”是指公共事業(yè)類型的第三部門；“大部分公共的部門”是指非政府公共機構(gòu)類型的第三部門。第三部門與公權(quán)部門和私人部門的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）從價值取向上看，公權(quán)部門是完全為了全體公民提供公共物品，具有純粹的公益性，公平優(yōu)先；私人部門則完全是為了追求私人利益最大化，具有純粹的私利性，效率優(yōu)先；而第三部門則兼顧公平和效率，為社會提供準(zhǔn)公共物品。（2）從運行機制上看，公權(quán)部門是依靠國家權(quán)力來運行的，通過單方強制行為來調(diào)節(jié)；私人部門是靠市場機制來運行的，通過契約、競爭和價格來調(diào)節(jié)；而第三部門是靠協(xié)商來運行的，通過溝通、說服、互惠合作等方式來調(diào)節(jié)。（3）從作用范圍上看，公權(quán)部門主要是提供傳統(tǒng)的純粹公共物品和一部分混合公共物品；私人部門主要是提供私人物品；而第三部門則是提供準(zhǔn)公共物品或稱混合公共物品。（4）從經(jīng)費來源上看，公權(quán)部門的經(jīng)費來源主要是公共財政下的稅收收入；私人部門的經(jīng)費來源主要是市場運作中獲取的利潤收益；而第三部門的經(jīng)費來源比較多渠道，包括政府資助、私人贊助、提供服務(wù)的適當(dāng)收費等。
第二，必要性分析。不管世界各國，農(nóng)村與城市都存在著差別，主要表現(xiàn)為：城市人口居住集中、產(chǎn)業(yè)分工程度高、稅賦易于收繳、便于統(tǒng)一管理，因此，城市的公共物品供給也較易于由政府通過公共財政來統(tǒng)一安排。但是，相比之下，農(nóng)村人口居住分散、產(chǎn)業(yè)分工程度低、稅賦不易收繳、統(tǒng)一管理較難，因此，農(nóng)村的公共物品供給往往難以象城市那樣由公共財政統(tǒng)一安排。即使政府有志于要象城市那樣通過公共財政為農(nóng)村提供完善的公共物品，但這也只能是一種美好的愿望，因為，城市的一盞路燈作為一個公共物品，能為成千上萬個城市居民提供公共的夜間照明服務(wù)，分?jǐn)偟矫總�城市居民身上的路燈費用能夠全面攤薄，符合“公共物品的規(guī)模效益法則”。但是，在農(nóng)村，同樣的一盞路燈卻只能為寥寥幾個農(nóng)民所共享，分?jǐn)偟矫總�農(nóng)民身上的路燈費用將極其高昂，以至于不管是農(nóng)民還是政府都根本無力承擔(dān)這盞路燈所耗費的高昂成本。況且，公共財政之所以稱為“公共”財政而非“無償”財政，也正是源于它取之于民、用之于民的性質(zhì)，來源和用途都必須與有關(guān)的居民相對應(yīng)。這種情況下，政府通過農(nóng)民繳納的稅賦所得到的財政收入本來就不如城市多，如果再由政府統(tǒng)一為農(nóng)民提供路燈這項公共物品，則就是“取之于民的遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于用之于民的”，通過短期的財政轉(zhuǎn)移支付來扶貧，或許能夠支撐一時，但是，從長期來看，政府將因此而陷入財政困境，是一種有悖于法學(xué)原理的“政府超經(jīng)濟行為”，根本難以持久。況且，在圍繞著有沒有必要象城市居民一樣享受這盞路燈之公共物品的決策上，農(nóng)民也會權(quán)衡一下自己為此而付出的成本（表現(xiàn)為為了這盞路燈而繳納給政府的稅賦）和收益（表現(xiàn)為自己夜間享受這盞路燈照明而獲得的利益）是否值得。或許，在權(quán)衡之下，農(nóng)民認(rèn)為并沒有必要享受這盞成本遠(yuǎn)大于收益的路燈之公共物品，但是，政府卻往往可能在公權(quán)力的擴張之內(nèi)在沖動下，替代農(nóng)民進行這項決策，強行安裝這盞路燈，然后再強行向農(nóng)民收取高昂的費用。于是，關(guān)于這盞路燈的沖突就產(chǎn)生了。如何更好地解決這個沖突？第三部門是一種全新的制度選擇。通過農(nóng)村中的第三部門，農(nóng)民可以繞開國家公權(quán)力的強制性而進行自由決策、自主抉擇，如果決定安裝這盞路燈，則本村的有關(guān)農(nóng)民自愿負(fù)擔(dān)一定的費用，同時，政府也進行一定的扶貧性質(zhì)的財政補貼。更重要的是，在第三部門出現(xiàn)之前，這盞路燈由于是由政府公權(quán)力部門安裝的，路燈的直接支配權(quán)掌握在政府手中，那么，有關(guān)的政府官員就可能在此過程中產(chǎn)生職務(wù)道德風(fēng)險，安裝一盞超過本村農(nóng)民實際需要的豪華路燈，并從路燈供應(yīng)商那里收取權(quán)力尋租的租金，而且，該官員還可能為了向電力公司收取更多的權(quán)力租金而讓這盞路燈不分白天黑夜都一直亮著，這就更進一步加重了農(nóng)民的負(fù)擔(dān)。現(xiàn)在，由農(nóng)民自愿組成的第三部門來安裝并管理這盞路燈，路燈的直接支配權(quán)就掌握在了農(nóng)民手中，就能在路燈的采購、安裝、供電、控制等各個環(huán)節(jié)都做到?jīng)Q策最優(yōu)化、最經(jīng)濟合理化，從而，這盞路燈的成本就能夠大大降低。
三、變遷：我國三農(nóng)治理中第三部門的法律演化路徑及評價
由于我國是一個農(nóng)業(yè)大國，而且在20世紀(jì)之前，中華文明一直都是建立在農(nóng)業(yè)文明基礎(chǔ)之上的，因此，我國的三農(nóng)問題由來已久。中國古代法律所規(guī)定的農(nóng)村制度中，有的在“形式意義上”與我們今天所說的農(nóng)村第三部門很相近，但是，由于當(dāng)時是皇權(quán)獨裁天下的社會，諸法合體，萬宗歸一，以刑法為代表的公法統(tǒng)治了整個法律體系，根本沒有私法生存的空間，因此，按今天的劃分方法來看，當(dāng)時的法律只有第一部門（政府部門），連第二部門（市場化的私人部門）都十分弱小，當(dāng)然更談不上第三部門。所以，筆者對中國三農(nóng)治理中第三部門的法律演化路徑之分析，就只從清末民初開始。
（一）清末民初中國農(nóng)村第三部門之法律變遷及評價
清末民初，由于西學(xué)東漸、西法東傳的影響，我國農(nóng)村中出現(xiàn)了第三部門的萌芽。當(dāng)時的名稱叫作“農(nóng)會”，是一種農(nóng)村的社會經(jīng)濟自助組織，目標(biāo)是推進農(nóng)業(yè)發(fā)展。1890年，孫中山倡議“仿泰西興農(nóng)之會”[15]；張謇在1896—1897年間提出的《農(nóng)會議》和《請興農(nóng)會奏》中，對農(nóng)會的創(chuàng)辦方法、經(jīng)費來源、組織程序等作了比較詳細(xì)的說明。農(nóng)會正式表現(xiàn)在法律上，是在1898年，光緒帝正式命“各省府州縣設(shè)立學(xué)堂，廣開農(nóng)會，刊農(nóng)報，購農(nóng)田，由紳商之有田業(yè)者試辦，以為之率”。1907年，清朝農(nóng)工商部的《農(nóng)會簡明章程》規(guī)定各省于省垣所在地設(shè)立農(nóng)務(wù)總會，府廳州縣酌設(shè)分會，其余鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村落、市集等處，次第酌設(shè)分所。到1911年為止，全國已成立農(nóng)務(wù)總會及農(nóng)桑總會19處，分會276處。民國元年(1912年)，國民政府農(nóng)林部公布了農(nóng)會暫行章程，要求各縣成立農(nóng)會，“以圖農(nóng)事之改良發(fā)達”。1913年，全國各縣大都先后成立了縣農(nóng)會，以推廣農(nóng)業(yè)知識，輔導(dǎo)農(nóng)民改進耕作方法和協(xié)助農(nóng)民解決困難。[16]
從總體上看，清末的農(nóng)會由于大部分都被地主士紳所掌握，實際上并沒有真正代表農(nóng)民的自治利益，因此，還不能說是真正意義上的農(nóng)村第三部門。而孫中山民國政府有關(guān)農(nóng)會的規(guī)定雖然有賦予農(nóng)會以自治權(quán)的法律意圖，從法律的書面意義上看可以基本上定義為今天我們所說的農(nóng)村第三部門的萌芽，但是，由于民國政府的時間很短，再加之清末封建勢力的遺留，導(dǎo)致在實際執(zhí)行中的農(nóng)會并沒有真正成為農(nóng)村第三部門。
（二）國民黨政府時期中國農(nóng)村第三部門之法律變遷及評價
1928年，國民黨政府頒布了《農(nóng)民協(xié)會組織條例》，要求解散舊農(nóng)會，建立新的農(nóng)民協(xié)會。但是，由于種種原因，這一條例并沒有得到落實。1930年，國民黨政府頒布了《農(nóng)會法》，根據(jù)該法，農(nóng)會在法律上的定位已經(jīng)從大革命時期的政治性組織，變成了一個“發(fā)展農(nóng)民經(jīng)濟，增進農(nóng)民知識，改善農(nóng)民生活，而圖農(nóng)業(yè)之發(fā)達為宗旨”的農(nóng)民民間組織。具體事項包括:土地水利之改良；種子肥料及農(nóng)具之改良；森林之培植及保護；水旱蟲災(zāi)之預(yù)防及救濟；農(nóng)業(yè)教育及農(nóng)村教育之推進；公共圖書室、閱覽室之設(shè)置；公共娛樂之舉辦；生產(chǎn)、消費、信用、倉庫等合作事業(yè)之提倡；治療所、托兒所及養(yǎng)老救濟事業(yè)之舉辦；糧食之儲積及調(diào)劑；荒土之開墾；其他關(guān)于農(nóng)業(yè)之發(fā)達改良。[17]可見，這時的農(nóng)會，雖然在實際執(zhí)行中免不了要淪為國民黨控制的“準(zhǔn)政府部門”，但是，在法律條文的規(guī)定上，我們可以看到它已經(jīng)吸取了西方國家的法律經(jīng)驗，基本上接近了今天我們所定義的農(nóng)村第三部門。
但是，由于當(dāng)時的社會條件，1930年的《農(nóng)會法》注定了只能是照抄西方的書面立法，在實踐中難以真正執(zhí)行。到了1933年7月，國民黨制定了《農(nóng)人運動指導(dǎo)綱領(lǐng)》，從制度的層面上對1930年的《農(nóng)會法》進行了修改，把農(nóng)會變成了一個半民間半政治的組織，而且農(nóng)會的主要任務(wù)變成了進行反共宣傳和教化。1938年，國民黨又出臺了《各級農(nóng)會調(diào)整辦法》，進一步把農(nóng)會變成了既抗日又反共的政治社團。1939年，國民黨出臺了《農(nóng)會組織須知》。1943年，國民政府對《農(nóng)會法》進行了細(xì)微修改。[18]
（三）建國至改革開放前中國農(nóng)村第三部門之法律變遷及評價
早在全國解放之前，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命政權(quán)就在廣大的農(nóng)村建立了一種形式意義上很象我們今天所定義的農(nóng)村第三部門的組織“農(nóng)民協(xié)會（農(nóng)會）”，但是，由于革命戰(zhàn)爭的特殊情況，決定了這種組織在實質(zhì)意義上并不是農(nóng)村第三部門，而是一種革命狀態(tài)下的純政權(quán)組織形式，屬于我們今天所界定的法理意義上的第一部門。這一點，在1927年7月20日中共中央發(fā)出的農(nóng)字第9號通告中有明確的反映，該通告指出:“農(nóng)民協(xié)會已經(jīng)不是一種職業(yè)組織，而是以窮苦農(nóng)民為主干的鄉(xiāng)村的政治聯(lián)盟……這是農(nóng)村政權(quán)的一個正確形式”。新中國成立后，1950年6月的《中華人民共和國土地改革法》規(guī)定：“鄉(xiāng)村農(nóng)民大會，農(nóng)民代表會及其選出的農(nóng)民協(xié)會委員會，區(qū)、縣、省各級農(nóng)民代表大會及其選出的農(nóng)民協(xié)會委員會，為改革土地制度的合法執(zhí)行機關(guān)”。同年7月的《農(nóng)民協(xié)會組織通則》再一次明確規(guī)定，農(nóng)民協(xié)會既是農(nóng)民自愿結(jié)合的群眾組織，同時也是進行土改的“合法執(zhí)行機關(guān)”。可見，在法律上，這時的農(nóng)民協(xié)會雖然也有一定的“農(nóng)民自愿結(jié)合的群眾組織”之色彩，但實際上扮演的是臨時性農(nóng)村基層政權(quán)的角色，并沒有成為獨立于國家第一部門之外的第三部門，只是一種為了建國初期迅速調(diào)動農(nóng)民積極性的過渡性法律措施。因此，隨著土地改革的完成，隨著農(nóng)村正式意義上的基層政權(quán)的建立，農(nóng)民協(xié)會就消失了，被1954年春經(jīng)過普選而建立的正式的農(nóng)村政權(quán)組織（鄉(xiāng)人民代表大會）所替代。[19]
此后幾十年，中國在經(jīng)濟上實行的是排斥市場機制的計劃經(jīng)濟，在政治上于實行的是政社合一的高度公權(quán)化社會，只有第一部門而沒有第二部門，當(dāng)然就更談不上第三部門。所以，不管是此間出現(xiàn)的農(nóng)民協(xié)會、農(nóng)民合作社、人民公社、還是貧下中農(nóng)協(xié)會等，都不過是第一部門的附屬物和衍生品。
（四）改革開放后中國農(nóng)村第三部門之法律變遷及評價
隨著社會主義商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟體制的相繼確立，中國過去那種“第一部門兼并第二部門”的現(xiàn)象已經(jīng)得到相當(dāng)大程度的改變，第二部門得到了一定的發(fā)展，市場失靈、政府失靈的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。在這種社會和經(jīng)濟環(huán)境下，法律作為上層建筑，對此也進行了相應(yīng)的回應(yīng)，于是，中國的三農(nóng)治理對策中，第三部門的地位也日顯重要。1987年，《村民委員會組織法》開始了正式的法律意義上對中國三農(nóng)治理中第三部門的探索，該法規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”，“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對村民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，但不得干預(yù)依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項”，“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府開展工作。”可見，在法律上，村民委員會是農(nóng)村居民的群眾性自治組織，這與西方法律上所界定的農(nóng)村第三部門是相通的。另外，中國對其它領(lǐng)域的第三部門也制定了一些法規(guī)，比如1988年的《基金會管理辦法》，1989年的《外國商會管理暫行辦法》和《社會團體登記管理條例》，1998年10月經(jīng)過大幅度修改并重新頒布的《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等。[20]這些有關(guān)的法律法規(guī)，都為我國的第三部門立法做了探索。與此同時，在實踐中，其它形式的大量農(nóng)村第三部門也有了長足發(fā)展，尤其表現(xiàn)為各種類型的農(nóng)業(yè)技術(shù)協(xié)會、農(nóng)產(chǎn)品銷售協(xié)會等。
但是，客觀地看，我國的第三部門在三農(nóng)治理中的作用發(fā)揮得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，離西方發(fā)達國家三農(nóng)治理中的第三部門還有相當(dāng)大的差距。最明顯的表現(xiàn)是作為村民自治組織的村民委員會實際上往往并不是完整意義上的農(nóng)村第三部門，仍然帶有明顯的第一部門附屬物之色彩，其機構(gòu)設(shè)置、人員任免、工作方式、業(yè)務(wù)范圍都是按照第一部門來進行的，行政手段為主，缺乏村民自治內(nèi)容。本來，村委會作為三農(nóng)治理中的第三部門，應(yīng)當(dāng)一肩擔(dān)負(fù)起兩大方面的任務(wù)：一是扮演農(nóng)民與市場之間的第三只手，彌補市場失靈；二是扮演農(nóng)民與政府之間的第三只手，彌補政府失靈。但是，現(xiàn)實中的村委會卻往往只扮演后一種單一的角色，而且，由于村委會是按照地域來劃分的，某村的村民只能（而且必須）加入本村的村委會，根本沒有進行契約化談判和自治化選擇的余地，這實際上就相當(dāng)于把行政機關(guān)那一套嚴(yán)格按地域劃分的辦法移用到了第三部門的設(shè)置上。其造成的后果就是，不僅不能彌補市場和政府的雙失靈，而且還往往表現(xiàn)出凌駕于市場法則之上的“準(zhǔn)行政身份”，成了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的“行政派出機構(gòu)”。處于這種“超優(yōu)博弈地位”的行政化的所謂農(nóng)村第三部門，就根本沒有壓力、沒有動力去真正彌補市場和政府的雙失靈，反而常常超越市場、取代市場，把原本不失靈的領(lǐng)域也變成了失靈。[21]因此，我國三農(nóng)問題要得到妥善治理，必須在充分借鑒西方發(fā)達國家法律經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的本土資源進行更加合理的制度變革和創(chuàng)新。關(guān)于此，囿于篇幅，筆者將另行撰文進行詳細(xì)探討。
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