[ 谷遼海 ]——(2005-7-5) / 已閱8516次
政府采購公開招標的缺位
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
發表時間：2005年07月05日
政府采購又稱公共采購，其不同于私人采購的最大特點就是公正、透明、競爭。個人和私營企業可以通過任何交易方式向供應商采購自己所需要的貨物、服務或者工程，采、供雙方毋須遵循公開透明和信息披露制度。在個人消費市場，任何單位和個人均無權干涉采購人和供應商之間的意思自治原則和企業經營權自主權的原則。然而，公共消費市場由于涉及到國家利益、社會公共利益和公共資金的合法有效使用。因此，公共采購貨物、工程和服務必須執行法定的交易方式，雙方當事人的交易行為應貫徹透明、競爭、公正的基本原則。實現這些特點的有效交易方法就是公開招標。公開招標產生于政府采購，又廣泛應用于公共采購。
世界上，凡是實施公共采購制度的國家和地區，公共采購的主要方法就是公開招標。ＷＴＯ《政府采購協定》、聯合國國際貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》均有大篇幅的章節規定公開招標的內容。公開招標這一交易方式不僅是各國政府采購規則的核心內容也是各個國家政府采購制度的主要內容。我國也不例外，《政府采購法》第26條將公開招標作為政府采購的主要采購方式。但這部法律僅有廢標的粗略規定，對于招標、投標、截標、開標、唱標、評標、定標等具體的操作規則卻沒有任何的規定，整部法律中沒有招標投標的專門章節。
我們知道，我國過去的公共采購招投標活動分別歸屬于交通、水利、建設、環保等行政機關主管，國家發展和改革委員會為指導協調單位。由于我國政府采購法統一了主管單位和主管范圍，招標投標的交易方式又是政府采購的核心內容，盡管我國現行的政府采購范圍受到一定限制，但招標投標法所有強制招標采購的范圍和基本原則都是未來的政府采購法所要求的，公開透明的招標投標只能歸屬于政府采購，非強制招標的內容則完全是屬于企業自主經營權和民事主體意思自治的范圍，沒有必要在招標投標法中進行規范。由于立法的缺位，在政府采購的實際工作中，我國各地政府采購部門和行政監管部門是同時適用《政府采購法》和《招標投標法》的內容，但兩部法律的主管機關、信息披露制度、回避制度、質疑程序、投訴程序、法律責任等內容均不相同。一旦發生爭議，不論是行政主體，還是政府采購當事人在兩部法律面前均將遭遇無所適從的局面。最終結果必然會導致相互推諉，爭議永遠無法獲得有效解決，違法行為也難以受到應有懲處。
根據我國《政府采購法》第4條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。根據這一規定，法律在調整同一政府采購對象時必將發生嚴重沖突。其一，貨物和服務不適用我國的《招標投標法》，而應該適用《政府采購法》的規定進行公開招標。正是基于此，針對政府采購法沒有公開招標的操作內容，我國財政部于2004年8月11日專門出臺了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》。但這部行政規章中的信息披露制度、回避制度、評標制度、質疑程序、投訴程序、法律責任等內容與我國《招標投標法》的規定發生了嚴重的抵觸和碰撞。而且，兩部法律對于采購工程又有不同的標準，例如：由于政府采購方式除了公開招標，還有邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標的交易方法。根據政府采購法第四條的規定，如果政府采購工程不是通過招標投標的方法，則只能適用政府采購法的規定。但《招標投標法》規定，只要是使用了國有資金、涉及公用事業和社會公共利益的，都必須進行招標投標。這是不允許任何選擇的命令性法律規范，況且這部法律對此又沒有除外規定。而且，由于兩部法律都是屬于同一位階的，因而又造成了在適用法律方面的沖突。工程如果是通過競爭性談判、單一來源采購、詢價等非招標投標的交易方式采購的，也就完全排除了我國《招標投標法》所有強制性法律規范的適用。另外，與工程相關的貨物和服務的采購在適用法律方面也遇到兩難境地。不論依據哪部法律，都將遭遇法律障礙。同是工程建設，由于存在工程中的貨物和服務的采購對象，因而同一項目也就存在多頭管理，這一方面給主管機關提出了監管的難題，另一方面也給違法行為人大開了方便。
根據上述，顯而已見，我國的政府采購法在制定過程中遭遇了各種權勢群體和利益集團的激烈博弈，權力結構和利益結構發生了重新組合，并重新分配各自的勢力范圍，然而強勢群體最終還是左右了這部法律的立法過程，主導了立法傾向，從而在政府采購法中留下了鮮明的痕跡。為了解決工程采購和公開招標的缺位和沖突，應該統一我國的公共采購法，取消現行的招標投標法，將其強制招標內容完全納入到政府采購法中。
最后，筆者不得不提的也是令人最為擔憂的是，前不久，國家發改委宣布，正在建議制定《招標投標法實施細則》。倘若果真如此，《政府采購法實施細則》還能出臺嗎，財政部新頒發的系列管理政府采購的行政規章是否都得廢止，各職能部門的權力又將無限龐大，既當“運動員”又當“裁判員”的現象將更為嚴重，我國各級財政部門想統一有效管理公共采購市場將更加步履維艱。（10）
（注：本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
