[ 丁選旺 ]——(2005-7-9) / 已閱20739次
試論國有土地使用權掛牌與公證
池州市公證處 丁選旺 方賢淮
國有土地使用權掛牌（以下簡稱掛牌），即出讓人發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。掛牌是我國繼土地公開招標、拍賣之后，實施土地透明管理、規范土地市場的又一重大舉措，兼有招標和拍賣的優點而又有其自身的特點，具有典型的中國特色。由于掛牌系近兩年新興之事物，所以國內公證界對此系統研究者甚少，對掛牌公證及其應注意的問題也鮮有文章論及。本文擬從這幾方面進行闡述，請各位同行不吝賜教。
一、國有土地使用權掛牌制度的形成及特點
2002年5月9日，國土資源部發布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（2002年國土資源部11號令）規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等種類經營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓。前述規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣、掛牌方式出讓。該11號令第一次明確了經營性土地必須實行“招拍掛”出讓，第一次規定了“招拍掛”出讓必須在“陽光”下操作，要公開出讓計劃、公開供地信息、公開集體決策、公開供地程序、公開競價、公開供地結果。也是第一次提出了以“掛牌”的方式出讓國有土地使用權。社會各界對“招拍掛”反應強烈，普遍認為我國的土地供應終結了以往行政色彩頗濃的協議供地方式，進入了公開交易的新時代。市場配置在土地供應領域實現了革命性的變化，是土地市場發展史上的一個里程碑，同時也給公證部門帶來了一個新的業務增長點。掛牌的產生，也是土地有形市場成熟的一種標志，是歷史發展的必然產物。1990年5月19日國務院發布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中規定，土地使用權出讓可以采取協議、招標、拍賣方式。這是目前有關國有土地使用權招標拍賣出讓的最早的行政規章。隨后，在1994年7月5日公布的《中華人民共和國城市房地產管理法》中規定土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協議的方式。商業、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取招標、拍賣方式；沒有條件的，不能采取招標、拍賣方式的，可以采取雙方協議書的方式。這是目前有關國有土地使用權招標拍賣出讓的最早的法律。1999年1月27日國土資源部下發的《關于進一步推行招標拍賣出讓國有土地使用權的通知》中要求：商業、旅游、娛樂和豪華住宅等經營性用地，有條件的，都必須招標、拍賣出讓國有土地使用權。該文是國土資源部門第一次對招標拍賣出讓國有土地使用權提出具體明確的要求，也是第一次對招標、拍賣、邀標出讓的范圍進行初步的分類。1999年5月10日，國務院辦公廳下發的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中規定“商業、旅游、娛樂和豪華住宅等經營性用地，原則上必須以招標、拍賣方式提供”。這是國務院首次對招標拍賣出讓土地使用權提出明確和較為嚴格的要求。2001年5月9日，國務院下發的《關于加強國有土地資產管理的通知》中明確提出：為體現市場經濟原則，確保土地使用權交易的公開、公平和公正，各地要大力推行土地使用權招標、拍賣。國有建設用地供應，除涉及國家安全和保密要求外，都必須向社會公開。商業性房地產開發用地和其他土地供應計劃公布后同一地塊有兩個以上意向用地者的，都必須由市、縣人民政府土地行政主管部門依法以招標、拍賣方式提供，國有土地使用權招標、拍賣方式必須公開進行。要嚴格限制協議用地范圍。確實不能采用招標、拍賣方式的，方可采用協議方式。采用協議方式供地的，必須做到在地價評估基礎上，集體審核確定協議價格，協議結果向社會公開。該通知是加強土地資產管理的綱領性文件。經營性用地必須招標拍賣出讓作為國家政策，第一次寫進國務院文件，在國務院的層面上，第一次明確了招標拍賣出讓的界限，為經營性用地協議出讓亮起了“紅燈”，同時對協議出讓進行了嚴格規定，對國有土地資產管理具有歷史性的意義。隨著《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《關于進一步推行招標拍賣出讓國有土地使用權的通知》、《關于加強國有土地資產管理的通知》等法律法規、政策性文件的相繼發布，在此基礎上，國土資源部發布了《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（11號令），土地掛牌順應歷史發展要求而產生。隨之在全國逐步推開。經營性土地使用權出讓已基本納入市場，全部以招標、拍賣、掛牌方式交易。
從理論上看，招標、拍賣、掛牌三種方式的效力是同等的，都遵循著同樣的原則即公開、公平、公正和誠實信用的原則，目的是公開透明，防止暗箱操作，其適用范圍相一致，即①商業、旅游、娛樂和商品住宅等種類經營性用地，②前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的。從實踐來看，掛牌是土地使用權出讓中的一種重要方式，尤其在內地競爭性不強或土地市場不發育的地方采用較多的一種方式。其自身特色表現為：首先，掛牌比較容易操作，交易形式比較靈活且時間比較松散。掛牌與招標拍賣相比在操作上要求不太高。其可在手工制作的公告欄、黑板上進行，可在交易所、辦公室、會議室開展交易；其既可以用正規的書面報價競買，也可以轉入口頭競價；招標拍賣活動往往在幾分鐘內結束，而掛牌競買人可在掛牌規定的時間內隨時報價。其次，掛牌的成功率高，交易成本低。招標拍賣由于時間緊，相對目標較為盲目，組織上和對市場預測上一有偏差，容易造成“流拍”；同時拍賣在激烈的競買中舉牌爭奪在分秒之間，往往幾分鐘就決定了上萬（億）元的資金成交，在激烈競爭的環境下，不可避免的摻雜了一些人性的弱點，造成一些開發商把地拿到手又后悔。而掛牌交易規定的時間比較松散，給了開發商理性思維的時間和空間，提供了理智決策的競爭環境。另外，掛牌競買人數不限。投標或拍賣不足三人時，必須重新組織招標或拍賣，而在掛牌期限內如只有一個競買人報價，且報價高于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；如參加的競買人較多時，在掛牌期限截止時仍有兩個或兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當既對宗地進行現場競價，出價最高者為競得人。從2002年5月9日國土資源部發布《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》以來，以掛牌方式出讓國有土地使用權取得了很好的效果。
二、國有土地使用權掛牌出讓程序
土地使用權出讓的組織實施主體為國土資源管理部門。我國憲法第10條第4款明確規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。《中華人民共和國城市房地產管理法》第7條規定：“土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為”。第11條規定：“土地使用權出讓，由市、縣人民政府有計劃、有步驟地進行，出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬訂方案，按照國務院規定，報經有批準權的人民政府批準后，由市、縣人民政府土地管理部門組織實施”。國土資源部11號令《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》以《中華人民共和國城市房地產管理法》為依據，進一步作出了明確規定：市、縣人民政府土地行政主管部門拍賣掛牌出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報經市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。即國有土地使用權出讓的主體是國土資源管理部門（代表國家）。掛牌出讓的幾個必經階段：
①、編制并公布土地出讓計劃。土地行政主管部門根據社會經濟發展計劃、產業政策、土地使用總體規劃、土地利用年度計劃、城市規劃和土地市場狀況，編制國有土地使用權出讓計劃，報經同級人民政府批準后，及時向社會公開發布。出讓計劃中既包括招標拍賣掛牌出讓的土地，也包括可能協議出讓的土地。
②、制定掛牌實施方案。土地行政主管部門應當按照出讓計劃，會同城市規劃等有關部門共同擬訂掛牌出讓地塊的用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等方案，報經市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。
③、編制掛牌出讓文件。出讓人應當根據掛牌出讓地塊的情況，編制掛牌出讓文件。掛牌出讓文件應當包括掛牌出讓公告、掛牌出讓批文、競買須知、競買規則、宗地圖、土地使用條件、競買申請書、報價單、成交確認書、國有土地使用權出讓合同文本。
④、發布掛牌公告。出讓人應當至少在掛牌開始日前20日發布掛牌公告，公布掛牌出讓宗地的基本情況和掛牌的時間、地點。掛牌公告應當包括：出讓人的名稱和地址；出讓宗地的位置、現狀、面積、使用年限、用途、規劃設計要求；競買人的資格要求及申請取得競買資格的辦法；索取掛牌出讓文件的時間、地點及方式；掛牌時間、地點、期限、競價方式等；確定競得人的標準和方式；競買保證金及其他需要公告的事項。
⑤、資格審查。出讓人應當對競買申請人進行資格審查。競買人在掛牌出讓公告規定申請截止時間內向出讓人提出競買申請，并提交下列文件和競買保證金：1、競買申請書，2、營業執照副本、法定代表人證明書、身份證（如委托應提交授權委托書及委托代理人的身份證明）；3、提交不低于公告數額的競買保證金交款發票。出讓人收到競買申請后，進行資格審查，對符合掛牌公告規定條件的申請人，應當通知其參加掛牌活動。
⑥、掛牌競得人的確定按下列程序進行：在掛牌公告規定起始日，出讓人將掛牌宗地的位置、面積，用途、使用年限、規劃要求、起始價、增價規則及增價幅度等，在掛牌公告規定的土地交易所掛牌公告；符合條件的競買人填寫報價單報價；出讓人確定報價后，更新顯示掛牌價格；出讓人繼續接受新的報價。在掛牌期限內只有一個競買人報價，且報價高于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；在掛牌期限內有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出讓最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；在掛牌期限內無應價者或者競買人的報價均低于底價或均不符合其他條件的，掛牌不成交。在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人。
⑦、簽訂成交確認書。首先，簽訂成交確認書。以掛牌方式確定競得人后，出讓人應當現場與競得人簽訂成交確認書。成交確認書應當包括出讓人和競得人的名稱、地址、出讓標的、成交時間、地點、價款，以及簽訂《國有土地使用權出讓合同》的時間、地點等內容。成交確認書對出讓人和競得人具有合同效力。簽訂成交確認書后，出讓人改變競得結果，或者競得人放棄競得宗地的，應當依法承擔責任。對責任的承擔應具體明確，如違約對保證金的處理及再行出讓時，出讓的價款低于原出讓價款的原競得人應當補足差額等規定。其次，簽訂土地出讓合同。競得人應當按照成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂《國有土地使用權出讓合同》。競得人支付的競買保證金，抵作國有土地使用權出讓金，其他競買人支付的競買保證金，出讓人必須在掛牌活動結束后5個工作日內予以退還，不計利息。
⑧、公告結果。掛牌活動結束后，出讓人應在10個工作日內將掛牌出讓結果在土地有形市場或者指定的場所、媒體公布。出讓人公布出讓結果，不得向受讓人收取費用。
⑨、公證員對整個掛牌活動的程序及結果的真實性、合法性進行公證。
三、土地使用權掛牌出讓公證
國有土地使用權掛牌出讓公證是指公證機構根據出讓人的申請，依法對出讓國有土地使用權掛牌活動的真實合法性進行審查、監督并予以證明的活動。
很遺憾的是在現行的涉及國有土地使用權掛牌出讓的法律法規、政策性文件中沒有提到“公證”一詞，從《中華人民共和國公證暫行條例》中的現場監督條款內容來看，國有土地使用權掛牌出讓活動是現場監督公證的一種，雖然實踐中掛牌出讓活動有監察、工商等部門參與監督，但從我國現階段來說，公證應該是國家用以監控掛牌行為的最行之有效的法律手段，國有土地使用權掛牌出讓活動是一項重大、復雜的經濟活動，關系到國家的重大利益及有關當事人的合法權益。國有土地使用權出讓采用掛牌方式推行時間不長，有關掛牌的法律法規還不完善，程序不規范，當事人的合法權益得不到充分的保護，而出讓方能否公正地對待每一個參與者，將參與者放在同一起跑線上進行競爭，這就需要有一個第三者介入以進行公正的評判和監督，防止弄虛作假、營私舞弊的行為。這個第三者應該是一個與該項活動無任何利害關系和利益沖突并有一定國家權威和公正性的第三者，而國家公證機構最合適。公證機構代表國家行使證明權，證明該活動的真實性、合法性，公證機關參與這些活動，主持公道，依法辦事，對違反活動規則、活動紀律的不合法行為和事實不予公證，制止各種違法行為和不正之風的發生，從而保證當事人在機會均等的條件下競爭，真正體現公正、公平、公開、誠信的原則，參與者才有信任感。這是任何其他機關、組織和個人所無法代替的。掛牌活動如果存在偽造、虛假行為，必將影響其積極作用的發揮，作為由一系列行為構成的掛牌活動，其每一具體行為必須真實嚴肅地履行，絕不允許營私舞弊，弄虛作假。公證機關首先審查當事人的主體資格、行為能力；其次對掛牌文件進行審查，防止欺詐行為的發生；再次公證機關對活動進行法律監督，如果按照一般審查程序，難以發現問題，即使發現問題，但已既成事實，無法恢復現狀，難以糾正，公證的作用將大大削弱。因此，對此類活動的公證，公證人員應親臨現場，確保整個活動的真實性、合法性，從而杜絕違法情況的出現。同時，公證機關通過事前的審查、過程以及結果的現場監督公證，使整個掛牌活動無論在內容還是形式上都符合國家法律政策的要求，把該項活動建立在真實、合法的基礎上。另外，掛牌活動又是一系列復雜而又緊密聯系的法律行為，公證機構依法獨立行使職權，不受任何團體和個人干擾，有公證機關的參與，可以及時發現問題，消除各種糾紛隱患，減少、防止糾紛的發生，使整個活動順利地進行。實踐證明，掛牌公證對規范掛牌行為，完善掛牌機制，預防糾紛，加強掛牌活動中的管理與監督，保證掛牌出讓活動嚴格按法定程序進行操作，杜絕掛牌活動中的違法行為，維護掛牌雙方當事人的合法權益具有重要意義，對于我國國有土地使用權掛牌出讓制度的發展起到了積極的促進作用。
四、公證人員在掛牌公證中應注意的幾個問題：
1、提前介入。公證人員在出讓方發出掛牌公告之前就應介入，應積極參與對公告內容及掛牌文件內容審查，關鍵對該宗土地的出讓是否經相關部門審批、有無規劃部門的書面設計要求、限制性或附帶條款及競買須知、競買規則、成交確認書的審查、把關。還應對掛牌文件內容的一致性進行審查，特別注意國有土地使用權出讓合同是最后簽訂的法律文件，其內容應與成交確認書、競買須知、競買規則及公告等文件的內容互相一致，且須合法。如掛牌文件中的競買申請、競買須知、競買規則、成交確認書、土地出讓合同一般都對違約行為、違約責任作了約定，因在整個掛牌過程中的情形不同而有所不同，但不能沖突，模糊不清。對文件中的保證金、定金（定金的數額不得超過主合同標的額的20%）、競買保證金、履約保證金的不同約定也應注意。還應注意，在掛牌報名截止時，公證員應在場，并作記錄，超過報名截止時間的應一律無效，哪怕只有一個報名者。
2、要以監督者而不是掛牌活動中的主持人或當事人的身份對掛牌活動進行法律監督。既不能越俎代庖，也不能撒手不管。公證人員必須親自參加掛牌活動的全過程，不能以各種理由不出席，更不能讓當事人代勞。
3、公證人員對整個現場監督活動都應認真作記錄并存檔。特別是對現場監督過程中發現的問題、提出的建議、當事人的解答、采取的措施、對競買人的資格審查的結果、發表的現場公證詞等均應作出完整、準確的記錄。
4、公證人員應認真行使監督職權，不應成為花瓶。公證員應對掛牌開始后的每一競買人的掛牌報價、掛牌截止期限的有關情況，掛牌截止期限后的當場競價活動進行全程現場監督。如認為活動真實、合法，應當場作出予以公證的決定，當場宣讀公證詞，公證詞宣讀后立即生效。如發現掛牌活動中出現違反國家有關法律、政策或掛牌文件的行為時，應立即予以指出，令其糾正。當事人拒絕糾正的，應立即終止現場監督的公證活動，當場宣布終止公證的理由和決定。終止公證將導致該項掛牌活動的無效，公證人員應格外慎重，終止公證的理由一定要準確、屬實，要嚴格掌握標準，以免造成難以彌補的損失和嚴重后果。
5、截止期限時的當場競價是掛牌活動的一大特色。即在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應當對掛牌宗地進行現場競價，出價最高者為競得人。在實踐中，一般約定為在掛牌期限截止前5分鐘仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人將對掛牌出讓宗地進行現場競價，如競買人較多不便于書面報價競價的，應采用倒計時口頭競價，如競價處于持續狀態，則不受截止時間限制，時間應順延，直至無人應價為止。現場競價期間出讓方可以根據競價情況調整增價幅度，以落槌為截止時間，并同時確定出價最高者為競得人。此時的程序與拍賣程序中的競價、報價相類似，公證人員在現場監督公證時應加以注意。
6、公證費的收取。目前仍在使用的《公證服務收費管理辦法》中沒有“掛牌”這一項收費標準，從掛牌的整個過程中來看，應按現場監督類中的拍賣標準收費，如對國有土地使用權出讓合同進行公證，可按合同類標準收費。實踐中應取得國土部門的支持，在掛牌的文件中的競買須知或競買規則中對公證費的支付作出明確的規定。
7、加強回訪制度。掛牌公證一般以成交確認書、土地使用權出讓合同的簽訂而告結束，但公證員應及時進行回訪，了解合同的履行情況，以便于發現問題，總結經驗，不斷完善掛牌公證程序。
