[ 谷遼海 ]——(2005-7-12) / 已閱8679次
我國政府采購當事人界定不清
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
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發表時間：2005年07月12日 09:08
政府采購中的當事人，是指以自己名義參加政府采購活動，并與政府采購結果存在直接利害關系的采購人和供應商。世界上，實施政府采購制度的國家和地區，幾乎沒有用專門的章節規定政府采購當事人。ＷＴＯ的《政府采購協定》和聯合國的《貨物、工程和服務采購示范法》等國際政府采購規則也都沒有《政府采購當事人》的獨立章節，都只是在具體條文中體現政府采購當事人的權利義務。我國《政府采購法》第二章的標題即為《政府采購當事人》，且用了十一個條款專門規范政府采購當事人。為了形象地闡述這一章節各法條的內容，我們還是從一起具體的政府采購案例說起。
2004年6月，采購人某中央國家機關需要為本系統采購價值5000余萬元的信息工程建設項目及其相應的服務，委托北京一家以營利為目的招標公司進行代理。招標公司接受委托后，決定按我國《政府采購法》所規定的競爭性談判方式代理采購。為此，成立了由招標公司總經理、業務代表、最終用戶的技術專家等七名人員組成的談判小組，分別邀請國內三家知名的通信公司進行談判，其中一家供應商為軍隊企業。通過幾輪談判，三家供應商都根據招標公司的要求，進行了最后的報盤。報價最低的是軍隊企業，最后成交的供應商則是報價最高的公司。幾天后，非常偶然的場合，評審專家說，未曾看到報價最低供應商所呈送的《最終承諾報價文件》，軍隊企業才知道北京這家招標公司隱匿了他們的關鍵性文件，沒有分別遞交給各位評審專家。為此，對招標公司暗箱操作的嚴重違法行為進行了投訴。受訴的行政主體認為，此案不屬于政府采購，理由是采購人不是國家機關，投訴人是軍隊企業。這一投訴案件究竟由誰主管，其關鍵是對政府采購當事人的理解發生了偏差。政府采購當事人這一章節的許多條款由于沒有揭示一些概念的基本內涵，且有些內容與其他章節的條款發生沖突，從而給人們的實踐和認識都造成了障礙。
現行法律主要存在如下問題：
首先，政府采購當事人不應該包括采購代理機構。無論是民法，還是合同法，不論是中國法還是外國法律，采購代理機構均不能稱之為當事人，也不可能成為政府采購活動的當事人。然而我國《政府采購法》第十四條卻規定，政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商和采購代理機構等。顯然，這是從概念的外延對政府采購當事人進行界定，那么其具體內涵指的是什么呢？我們無從得知。實踐中，我們將采購人和采購代理機構通稱為采購主體。而采購代理機構又分別由非營利為目的集中采購機構和專門以營利為目的社會中介機構組成。前者為國家投資設立的事業單位，公益為目的，專門為公共機構的采購活動提供服務。后者依托公共權利，以私利為目的，獲取高額利潤為目標，公共采購只是其代理業務的一部分。由于法律未界定兩者的內涵和相互之間的區別，造成公共權利監督的缺位。
其次，采購人的概念存在模糊和外延的重疊。實踐中，許多人經常咨詢的問題是怎么樣解釋采購人，都包括哪些機構。我國《政府采購法》第十五條規定，采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。無疑，這一條款一方面還是沒有說清楚采購人，另一方面又與前述條款沖突。前述所指的政府采購當事人包括采購人、采購代理機構等。而采購代理機構有事業單位和非事業單位構成。這樣一來，事業單位的采購代理機構也是采購人，法律概念的外延重疊。
我國從中央到地方，都設立了實施集中采購的各級政府采購中心，毫無疑問都是屬于采購人。需要說明的是，《政府采購法》沒有對國家機關、事業單位和團體組織這些概念進行解釋。雖然我們援引其他法律和行政法規，可以獲悉國家機關和事業單位分別所指，但卻無法明白“團體組織”都包括哪些。因為我國的團體組織有人民團體、社會團體、單位內部團體，等等。
第三，強制委托和自行采購存在法律規范之間的沖突。我國《政府采購法》第十八條規定，采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項目，可以自行采購，也可以委托集中采購機構在委托的范圍內代理采購。這是命令性的法律規范，強制采購人服從，沒有任何可以選擇的余地，對于納入政府集中采購目錄的貨物、工程和服務，采購人是絕對不能自己進行采購，也不允許委托招標公司進行代理。然而，讓人遺憾的事接踵而至。《政府采購法》第十九條第二款規定，采購人有權自行選擇采購代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構。這是任意性的法律規范，選擇什么樣的代理機構來代理，決定權完全取決于采購人的個人意志。筆者在前述已提到，集中采購機構即政府采購中心也是屬于采購代理機構，采購人有權選擇采購代理機構，也就意味著有權選擇集中采購機構。這是《政府采購法》所不允許的，但又是可以的。這不自相矛盾嗎？
綜上所述，政府采購當事人這章的內容存在眾多的沖突，除了前述已經提及的，還有許多與《招標投標法》的內容相抵觸或者完全一樣。解決問題的惟一有效途徑就是統一《政府采購法》，立法機關應該盡快修改相矛盾的法條內容。（11）
（注：本文作者為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
