[ 劉炳杰 ]——(2005-7-15) / 已閱17737次
對于“二奶繼承”案件的一點再反思
徐州師范大學法律政治學院 2002級法學 劉炳杰 郵編：210004
這個當年引起學界和實務界廣泛討論的案件今天在審視時，我發現我當時對這個案件的看法是有必要進行修正的。因為當時剛學法學不久，而且，我當時法學素養的不高，所以，當年我對該案件的評論是不理性的。今天，我在這里想重新發表我的個人的一點看法。
一、法律的不明確性和法官對法律的解釋
1、法律的不明確性問題
法律的明確性問題是有爭議的。眾所周知，但是隨著時間的流逝和社會的變遷，法律可能會發生不明確性。
我們應該明白法律的明確性是相對性的，在某一個歷史時期，它可能是明確的，但是正如我上文所說的隨著時間的流逝和社會的變遷，法律可能會發生不明確性。這種不明確性可能是全部的不明確性（我稱之為“絕對的不明確性”），也可能夠是對部分案件處理的不明確性（我稱之為“相對的不明確性”）。
2、當法律發生不明確性時，我們該怎么辦？也許，我們的方案很多，有人認為可以修訂法律，有人認為可以對法律進行司法解釋，等等。我認為這些都是不失為好辦法。但是，我有個問題“如果法律來不及進行修正該怎么辦？”，眾所周知，由于大陸法系的成文法的特點和立法技術等因素的影響，法律不可能朝令夕改，否則，法律就會失去法律的權威性。所以，對于來不及進行立法修正時，我們就只能夠寄托于司法解釋或立法解釋對法律漏洞進行彌補了。
對于司法解釋是否能夠包括法官對法律進行解釋，法官是否有權利對法律解釋，我認為這是個問題。法律人也許都知道大陸法系由于成文法的習慣（雖然我國不是大陸法系國家，但在這方面是相同的），所以，我們的現實和法律是不允許法官對法律進行解釋的。如果法官對法律進行解釋，那么，他（她）就是違法的。也許，法律人不會忘記李慧娟法官主審“洛陽種子”一案吧。
但是，我們現實審判實踐是什么情況呢？我是不敢多猜的，我甚至是無處調查的。因為以上的原因，我想沒有任何一個法官會在大家面前說“我在審判時對法律進行解釋，然后再審判”。我曾經認識一個法官，他曾經私底下對我說“在現實審判中如果我不對法律先進行自己的解釋，我是無法進行判決的，法律中有很多是不明確的”。為了印證他的話，他還舉了個例子，他問我：“我國刑法規定了盜竊三次以上的，以盜竊罪處罰。那你認為什么是‘三次’？如果一個人他在一天內在一個居民區連盜竊三戶人家，但是，盜竊金額未達到法律規定的數額，那么，我們是否能夠認定為盜竊罪？如果可以認定，那么對于盜竊三輛自行車我們是對起進行勞動教養的處罰，我們又怎么進行解釋呢？他也是盜竊三次啊！”當時，我是不能回答的，的確，我國法律對這方面沒有解釋，“兩高”和全國人大也未作過這方面的解釋。當時，我的心情可以用哈姆雷特的一句話來概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
對于這個矛盾如何解決？我雖然不敢說“存在即合理”，但是，我可以說“存在即有它存在的理由”。也許，有人會說，我們是不能夠給法官對法律進行解釋的權利的，因為他們素質是普遍不高。給他們法律解釋的權利，可能會導致司法權利的濫用等副作用。對法官是素質普遍不高的判斷毫無疑問是正確的，但是，不容忽視的問題是司法實踐普遍存在法官的解釋。只不過，他們都是在地下，而非在陽光下罷了。你現實法律不允許，難道我就不能夠私下解釋了嗎？我不說的話，誰又能夠對我指指點點呢？他們應該不會像李慧娟法官主審“洛陽種子”一案中那樣寫判決書的。也許，我的這個猜測就是中國法官內心的想法吧。
看來，這個問題是該好好解決了，我們不能夠再遮遮掩掩了，法官的地下解釋生活是不好受的。我的觀點是賦予法官一定的法律解釋權力。為什么呢？我認為，既然我們現在連禁止都沒用，而且，司法實踐又需要，那么我們似乎沒有必要鉗制。否則，那簡直是自欺欺人，就會有掩耳盜鈴之嫌疑。但是，問題是到底賦予法官多大的權力和多大的范圍？我上面已經說過了，只能夠是“一定”，這里當然是有權力的范圍和解釋的對象范圍的限制了。但是，因為限于篇幅，所以，在這里，我是不打算展開討論的。我在這里只是想起到拋磚引玉。
二、在本案件中，法官是否維護了“公序良俗”的原則？
在這個案件審理中，法官知道如果按照現有的對《合同法》、《繼承法》等法律中法條的認識來審理的話，那么，毫無疑問，本案中的遺贈關系是合法的。從而，法官應該判決本案中的原告（二奶）勝訴。但是，法官更加清楚，如果那樣，廣大人民群眾不會答應。而且，社會的善良風俗會遭受嚴峻挑戰，可能會變得“人心不古”。眾所周知，法律的功能有一個是為了維護社會秩序，而非對社會秩序的破壞。任何對社會秩序破壞的法律難道我們能夠認為是正義的嗎？在反復思考下，法官明白了這個道理，從而引用了“公序良俗”的原則來對法律進行了一次解釋。看來，拋開法官是否有權力對法律進行解釋的問題不談，看來，法官在本案中是有必要對法律進行解釋的。
但是，我想知道法官有沒有實現“公序良俗”的原則呢？我想，也許，法庭當時宣布判決時群眾的陣陣掌聲也許能夠回答我這個問題吧！
三、由本案引發一個題外話——“非法同居”這一提法是否還有市場？
隨著最近幾年人權思想的進步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市場。我的老師和同學很少再用這一提法，甚至有同學認為之一提法本身就是錯誤的。那么，“非法同居”這一提法真的像他們想的那樣是錯誤的嗎？“非法同居”這一提法是否還有市場呢？
本案中的情況可以歸結為“婚外戀”，當事人之間的同居可以說是違反了《婚姻法》中關于夫妻法律關系的規定。如果我們不說它是“非法同居”的話，難道我們要說是“合法同居”？
