[ 馮明超 ]——(2005-7-18) / 已閱28641次
受賄罪若干疑難問題的處理
作者：馮明超
對于受賄罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對有關(guān)刑法規(guī)范所作的詮釋，大大增強了刑法的操作性，消除了刑事司法實務(wù)中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問題。筆者結(jié)合自已在全國部分高級人民法院代理的重大經(jīng)濟犯罪案件中，審理中出現(xiàn)的疑難爭議進行探討，以期有助于司法實務(wù)。
一、關(guān)于“利用職務(wù)的便利”的認定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
在間接受賄罪中，必須要“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，對其他國家工作人員的職務(wù)能產(chǎn)生一定的制約作用，利用這種制約作用(橫向制約)而通過第三人為請托人謀取利益。司法實踐中，對于純粹利用血緣關(guān)系、親友關(guān)系、同事關(guān)系為請托人謀利而從中收受財物的，不能以(間接)受賄論。
應(yīng)當注意的是:(1)、利用職務(wù)之便，可分為積極利用和消極利用兩種形式。如公安機關(guān)的工作人員明知他人有組織賣淫行為，本應(yīng)進行查處，但因收受該人賄賂而不履行職責，為他人謀取非法利益，屬典型消極利用職務(wù)之便。
(2)、“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用將來的職務(wù)便利？對此，學(xué)者的觀點是肯定的。所謂利用將來的職務(wù)便利，是指行為人利用現(xiàn)在尚未擔任但即將擔任的職務(wù)上的便利。在這種情況下，行為人用以權(quán)錢交易的“權(quán)”，在行為人收受賄賂時還不是現(xiàn)實的職權(quán)，與一般情況下的受賄在形式上有所不同，但是，在這種情況下，行賄者已經(jīng)將賄賂送出，受賄人也已經(jīng)將賄賂收受，而且答應(yīng)將來擔任職務(wù)時為請托人牟利，請托人與受賄人之間已經(jīng)存在“權(quán)錢交易”的不法行為。因此，利用將來的職務(wù)便利與利用現(xiàn)在的職務(wù)便利并沒有本質(zhì)區(qū)別。
(3)、離退休國家工作人員，是否構(gòu)成受賄罪
對于這個問題無論在理論界還是實務(wù)界分歧很大。爭論的焦點是離退休人員是否屬于“國家工作人員”的范疇？這些人所利用的是否為職務(wù)上的便利？筆者的觀點是：首先，離退休的國家工作人員既然已經(jīng)離休、退休，就不應(yīng)該將這些人再認為是國家工作人員。其次，離退休人員在離退休后，因不是國家工作人員，手中已無職權(quán)可言，談不上利用職務(wù)上的便利的問題。因此，離退休國家工作人員，不構(gòu)成受賄罪。如是國家工作人員在職期間為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受財物的，屬事后受賄，只要達到犯罪標準的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
二、 “為他人謀取利益”的認定
（一）、 如何理解“為他人謀取利益”
刑法學(xué)界存在著“客觀要件說”與“主觀要件說”之對立。前者認為，為他人謀取利益是指受賄人為行賄人謀取某種非法或合法的利益，這是行賄人與受賄之間的一個交換條件。后者則認為，為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達成的默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇。對此如何理解？筆者認為，為他人謀取利益刑法是從客觀行為加以規(guī)定的，應(yīng)當理解為受賄罪的客觀要件。
(二)、在司法實踐中如何認定為他人謀取利益？為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收入受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收入受其財物的，視為承諾為他人謀劃取利益(見案例1)。
從“利益” 的實現(xiàn)來看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取利益，尚未謀取利益，以及己為他人謀取利益。謀取的利益可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是全部利益，也可以是部分利益。因此，為他人謀取利益為客觀要件的受賄罪中，只要行為人有為他人謀取利益的承諾就足夠了，也足以構(gòu)成受賄罪既遂。對客觀上根本無法實現(xiàn)的“利益”，能否認定為受賄罪呢？因為利益是否實現(xiàn)不是受賄罪的構(gòu)成要件，不影響該罪的成立，應(yīng)當認定為受賄罪。
如果行為人僅僅被動接受他人的財物，而未有證據(jù)證明具有“為他人謀取利益”要件的存在，按照刑法規(guī)定的罪行法定原則，就不應(yīng)當對行為人以受賄罪論處。
三、以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定
國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當根據(jù)以下因素綜合判定：（１）有無正當、合理的借款事由；（２）款項的去向；（３）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（４）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（５）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（６）是否有歸還的能力；（７）未歸還的原因；等等。
四、涉及股票受賄案件的認定
在辦理涉及股票的受賄案件時，應(yīng)當注意：（１）國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時的實際價格計算。（２）行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處。（３）股票己上市且己升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認定為受賄。
五、關(guān)于受賄罪的共同犯罪
共同受賄犯罪應(yīng)當根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定認定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當以受賄罪的共犯追究刑事責任。非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員如近親屬向國家工作人員代為轉(zhuǎn)達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益，對國家人員應(yīng)認定為受賄罪；其近親屬以受賄罪共犯共論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。
國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
在司法實踐中，受賄罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家屬家屬代收受賄賂，或者將行賄人引見給國家工作人員，并積極要求、鼓勵國家工作人員實施受賄行為，應(yīng)按受賄罪共犯論處。
有學(xué)者認為，引見行為屬于介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，可以介紹賄賂罪論處。筆者認為，國家工作人員與其親屬具有密切的關(guān)系，屬于利益共同體，親屬引見行為并非簡單的第三人介紹，引見行為又決定著賄賂行為能否實現(xiàn)，因而不應(yīng)認定為介紹賄賂。
有的家屬在案發(fā)后轉(zhuǎn)移、隱藏賄賂款物的行為，對此應(yīng)當根據(jù)不同情況予以認定。事先通謀，在受賄犯罪實現(xiàn)后，保存、轉(zhuǎn)移、隱藏賄賂款物的，應(yīng)按受賄罪的共同犯罪處罰；對事先沒有通謀，也沒有參與受賄犯罪，而是在事后窩藏、轉(zhuǎn)移受賄款物的，應(yīng)以窩藏、轉(zhuǎn)移贓物罪定罪處罰。
六、共同貪污中各共犯人犯罪數(shù)額的認定
刑法第383條根據(jù)情節(jié)輕重對貪污罪規(guī)定了不同的法定刑，其中個人貪污數(shù)額是重要的情節(jié)，直接涉及到量刑的輕重。在共同貪污案件中，貪污罪的犯罪數(shù)額存在分配問題，只有準確計算共同貪污罪中各共犯人的犯罪數(shù)額，才能準確對各共犯人適用刑罰。
在刑法理論上，確定各共犯人貪污數(shù)額有: 分贓數(shù)額說、參與數(shù)額說、犯罪總額說、分擔數(shù)額說和綜合數(shù)額說等不同主張。其中影響最大的是分贓數(shù)額說和犯罪總額說。
分贓數(shù)額說主張，各共犯人只對自已實際分得的贓款贓物數(shù)額承擔刑事責任。持這種觀點的理由是: 如果要每個罪犯都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ)，那就是不加區(qū)別地要每個罪犯都承擔其他共犯的罪責，這不符合罪責自負原則。
犯罪總額說主張，以共同犯罪的總額確定各共犯人的刑事責任。在決定對各共犯人處罰時，應(yīng)根據(jù)各共犯所起的作用，責任的大小和認罪態(tài)度的好壞加以區(qū)別對待。
我國刑法又是如何規(guī)定的呢？1979年刑法沒有對貪污罪共同犯罪的處罰原則作規(guī)定。1985年《解答》采取了分贓數(shù)額說。1988年全國人大常委會《懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定了對貪污集團向首要分子和情節(jié)嚴重的共同犯罪中的主犯采取犯罪總額說，即按總額處罰。
97年刑法第26條和第27條對共同犯罪作了明確規(guī)定，筆者認為應(yīng)按下列方法確定共同受賄案件中各共犯人 “個人受賄數(shù)額”，分別適用刑法第383條第1款各項所規(guī)定的法定幅度進行量刑。
A/ 對受賄集團的首要分子，應(yīng)按受賄集團預(yù)謀策劃的以及所得的全部贓物總額計算，當然對于受賄集團中個別成員獨立于犯罪集團意志之外而實施的個人受賄行為，應(yīng)排除在有要分子負責的總額之外。
B/ 對受賄集團的一般主犯和一般共同受賄犯罪案件中的主犯，照刑法第26條第4款之規(guī)定，按其所參與的或者組織指揮的全部受賄行為所涉及的犯罪總額認定。
C/ 對共犯中的從犯，按其所參與受賄行為所涉及的犯罪數(shù)額認定。
在量刑時還要考慮各共犯人分贓數(shù)額大小，做到罪責刑相適應(yīng)。
七、關(guān)于緩刑適用的問題
依照有關(guān)規(guī)定，對于受賄在一萬元以下的，能主動坦白，積極退贓，確有悔改表現(xiàn)的，可適用緩刑；對于受賄在一萬元以上的，有自首或立功表現(xiàn)的并退贓的，可適用緩刑；對于犯受賄罪，依照刑法有關(guān)規(guī)定，經(jīng)減輕處罰后判處三年以下有期徒刑的，一般不適用緩刑。
八、將受賄財物用于本單位合法開支的問題
有的被告人將受賄贓款用于單位開支，如用于給職工發(fā)獎金、加班費、車旅費，集體娛樂消費等。這部分款項是否應(yīng)當從其個人受賄的金額中予以扣除。筆者認為：首先，只要被告人的行為符合受賄罪的構(gòu)成要件，就構(gòu)成受賄罪。至于被告人在受賄后將款用于干什么，實際上是被告人對贓款的處分，被告人既可以自已揮霍，亦可以轉(zhuǎn)送他人，或給職工發(fā)獎金、加班費、車旅費，集體娛樂消費等，甚至可能將財物捐獻希望工程。但是，無論行為人如何處分財物，都不能改變受賄犯罪行為已經(jīng)完成，不影響受賄犯罪的認定。因此，在認定行為人受賄數(shù)額時不應(yīng)扣除用于公務(wù)開支的贓款。其次，正確區(qū)分獲取合法報酬與受賄的界限。所謂合法報酬是指在法律、政策和組織紀律允許的范圍內(nèi)，或利用業(yè)余、休息時間，用自己的科技和勞動能力，為他人臨時進行某項工作或提供咨詢服務(wù)，而獲取的合理勞動報酬，則應(yīng)屬于個人的合法收入，而不能認為是犯罪。對于國家工作人員沒有利用職務(wù)上的便利為他人推銷產(chǎn)品、購買物品、聯(lián)系業(yè)務(wù)，而事后以酬謝費名義索取、收受財物的，也不宜以受賄罪論處。對于其中違反黨政機關(guān)工作人員嚴禁經(jīng)商規(guī)定，或者違反有關(guān)工作制度和紀律的，則應(yīng)由其所在單位處理。如果單位對采購、推銷人員規(guī)定給予提成費和獎金不合適的，則屬于濫發(fā)獎金、補貼，更不宜作犯罪處理。
九、 關(guān)于“510廉政帳戶” 的問題
為了貫徹黨中央反腐倡廉的精神，有些地方紀檢監(jiān)察設(shè)立了“510廉政帳戶”，讓收受賄賂的國家工作人員將受賄存入該帳戶，其出發(fā)點是好的。反對者認為設(shè)立“510廉政帳戶” 的本身就與我國反腐倡廉的宗旨相悖，助長了腐敗。筆者認為，設(shè)立廉政帳戶的相關(guān)規(guī)定屬行政法規(guī)的范疇，將受賄款交入廉政帳戶，只限于是否受黨紀政紀處分的問題。而對收受賄賂是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)按《刑法》的規(guī)定。因此，只要收受賄賂構(gòu)成受賄罪的，既使將款交入廉政帳戶，應(yīng)按受賄罪既遂處理，在量刑時應(yīng)按退贓，從輕或減輕處理。
案例1、張XX，男，41歲，某縣政府副縣長。王XX送給張XX5萬元，并說，張縣長，謝謝了，以后還請多關(guān)照。李XX到張家送錢一包5萬元，并說，張縣長，以前我女兒婚時你送過禮，現(xiàn)在你裝房子，我表示一下，以后有事還請多關(guān)照。但張交代，王李二人送錢的目的是想讓其今后在建設(shè)工程方面多關(guān)照，而事實上其并未關(guān)照過此二人。成都市中院認為，王李二人分別送錢時請張多關(guān)照，送錢的意圖是明顯的，即想在項目承建上得到張的照顧。被告張XX在供述中承認其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益，雖未實際給王張二人謀取利益，可在量刑時酌情考慮，但不影響犯罪構(gòu)成。收受的10萬元錢已退還。一審判處10年有期徒刑。
張不服上訴至四川省高級人民法院，省高院認為，被告人張XX身為國家工作人員，明知他人要求在建設(shè)工程方面給予關(guān)照而送錢，仍利用職務(wù)之便收受財物，是承說為他人謀取利益，是一種錢權(quán)交易。至于張XX將收受的部分錢用于單位墊付款和給部分人發(fā)獎金、加班費，是張XX對受賄款所作出的處分，不影響對受賄數(shù)額的認定。張XX收受賄賂10萬元，正是刑法第三百八十三條第一項規(guī)定的犯罪數(shù)額底線。張XX有自首情節(jié)，沒有給行賄人謀取實際利益，并已在案發(fā)后退清全部贓款首悔罪表現(xiàn)。在此情況下，依照刑法第三百八十三條第一項規(guī)定的最低刑罰對張XX判刑，仍顯過重。根據(jù)本案情節(jié)，對張XX可減輕處罰。原判認定事實和定罪正確，審判程序合法，但量刑不當，改判為有期徒刑六年。
案例2、孫愛勤，男，47歲，江蘇省鎮(zhèn)江市城建綜合開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任。一審判處孫愛勤犯商業(yè)受賄罪。不服上訴，二審認為，孫愛勤在劉以江托其幫忙介紹并發(fā)單位，介紹并引見劉以江與一集體所有制的公司工作人員朱錦順、周偉二人相識，使成他們之間的聯(lián)合開發(fā)后，孫愛勤收受了劉以江所送的現(xiàn)金，并分別轉(zhuǎn)送朱周二人。孫愛勤事先沒有與朱周二人共謀收取劉以江的好處，也沒有與劉以江共謀送給朱周二人現(xiàn)金，因此，其主觀上既不具有與他人共同受賄的故意，也不具有與他人共同行賄的故意。客觀上，孫愛勤只是在行賄人與受賄人之間實施了引見、溝通、撮合的行為，是介紹賄賂。但由于行為發(fā)生在1993年，依當時的刑法不構(gòu)成犯罪。
關(guān)于時效的問題。孫愛勤1994年6月犯介紹賭賂罪，至2001年6月21日被拘留，期間未對其采取任何張制措施，也設(shè)有重新犯罪。根據(jù)1979年刑法，介紹賄賂罪的五年追訴期限已過，依法不能再追定其刑事責任。但其違法所得，應(yīng)當依法追繳。
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