[ 謝波 ]——(2005-7-26) / 已閱37893次
論電子合同
云南大學法學院 謝 波
【摘要】網絡發展的日新月異，使得越來越多的交易在網上進行。近年來，電子商務的迅速發展受到了國際社會的普遍關注。電子合同是電子商務的基礎與核心。它以其獨特的訂立方式對傳統的紙面交易提出了法律、技術和監管等方面的挑戰。電子合同中的法律問題阻礙了電子交易的進行，也制約了電子交易的發展。因此，我國應加快電子商務的立法工作，并完善電子合同交易的法律制度。
【關鍵詞】電子合同；電子商務；法律問題
Abstract：Network’s advancement is changing with each passing day and increasing trade depend on network. In recent years, the rapid development of the electronic commerce is paid universally attention by international society. Electronic contract is the foundation and core of electronic commerce. With its particular way of being made, electronic contract challenges the transaction on paper terms of law, technology, supervision and so on. The legal issues in electronic contract have constrained the process and development of transaction. Therefore, it’s necessary for our country to acclerate the legal system of law making on electronic commerce and complete the legal system of electronic contract transaction.
Key words：electronic contract，electronic commerce，legal issue
隨著網絡經濟的發展、信息時代的來臨，Internet正以嶄新的面貌給我們的生活帶來全新的方式。它的到來不僅為人們提供了大量有用的信息，而且為人們的學習、工作和生活等方面帶來了極大的便利。與此同時，人們的傳統觀念在信息時代里也受到了沖擊和挑戰，人們不得不以全新的思維去接受信息時代里的新事物。
美國經濟研究中心創始人、現任總裁Prestowitz告誡生產商和貿易商：“不學會在網上游泳，你將會被競爭大潮所淹沒。”[1]反映在商業交易上，最顯著的變化就是商業交易的電子化，它已成為一股不可阻擋的趨勢，在現代社會中日益得到廣泛應用，并由此形成了一種新的商務模式——電子商務（Electronic Commerce，EC）。這種以互聯網為平臺，以信息交換為手段的交易方式的興起與繁榮，既給傳統交易方式帶來了沖擊，也使傳統法律制度面臨著挑戰。網絡交易有一套不同于傳統交易的規則，調整交易的法律制度理應適應網絡交易的要求，否則交易將得不到法律的有效保障。合同作為民事權利義務關系的記載，在商業交易中扮演了非常重要的角色。同樣，作為信息時代產物和電子商務活動重要工具的電子合同，其應用與發展也給傳統合同法帶來了許多問題。
基于新情況和新問題的出現，國內外的專家學者都在積極地探討傳統合同法應如何進行修改和調整以使其在電子商務領域中得到應用，世界各國和國際組織也在積極地尋求法律傳統與信息時代接軌的途徑。短短幾年間，電子商務領域的立法如雨后春筍般出現，電子商務領域的立法活動席卷全球。在這些電子商務法律規范之中，不乏關于電子合同方面的規定。我國在電子商務領域起步較晚，有關電子合同方面的規定也很少，同時國外電子商務立法的時間也并不長，電子合同立法還不健全。因此，電子商務領域內的立法空白很多。探討和研究電子合同這一新興的合同形式，對于依法開展電子商務活動具有十分重要的意義。
一、電子合同的涵義
在合同法理論上，合同又稱契約，其本意為“共相交易”[2]。然而，究竟應該如何給合同下定義，在大陸法和英美法中一直存在著不同的看法。大陸法認為合同是一種合意或協議，如《法國民法典》第1101條規定：“契約是一種協議，依此協議，一人或數人對另一人或數人負擔給付、作為或不作為之債務。”英美法則注重合同是一種許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價時，法律將給予保護。[3]如美國《第二次合同法重述》規定：“契約為一個或一組允諾。違反此一允諾時，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務。”
我國《合同法》重新審視了傳統合同的定義，將合同視為反映交易的法律形式。根據我國《合同法》第2條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。” 可見，合同反映了雙方或多方當事人意思表示一致的法律行為。在市場經濟條件下，絕大多數交易活動都是通過締結和履行合同來進行的，而交易活動是市場活動的基本內容，無數的交易構成了完整的市場，因此，合同關系是市場經濟社會最基本的法律關系[4]。
隨著電子技術的發展，電子商務正在被越來越多的商家所采用，電子合同得以出現。電子合同（Electronic Contract），亦稱電子商務合同，目前我國對電子合同尚未作出明確的法律定義，世界各國在其有關電子商務的立法中也沒有一個權威性的統一解釋。聯合國《電子商務示范法》第2條規定：“‘數據電文’系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括，但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真。”我國《合同法》第11條規定“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。這樣，我國《合同法》實際上把電子合同納入了“書面形式”之內。
從法學研究的角度來看，電子合同的定義是研究電子合同其他方面問題的一個邏輯起點，也是電子合同立法的一個重要前提。因此，從理論上對電子合同進行定義是非常必要的。根據聯合國《電子商務示范法》以及世界各國所頒布的電子商務（交易）法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為：電子合同是平等民事主體之間通過電子信息網絡，主要以電子郵件和電子數據交換等形式設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子方式所訂立的合同，主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[5]。
二、電子合同的特征
電子合同作為一種嶄新的合同形式，它與傳統合同所包含的信息大體相同，即同樣是對簽訂合同各方當事人的權利和義務作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要件。在訂立電子合同的過程中，合同的意義和作用并沒有發生改變，但其簽訂過程和載體已不同于傳統的書面合同，其形式也發生了很大的變化。通過將電子合同與傳統合同進行比較，我們可以清楚地看到它的特征。具體分述如下：
1.電子合同是通過計算機互聯網，以數據電文的方式訂立的。在傳統合同的訂立過程中，當事人一般通過面對面的談判或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協商，并最終締結合同。這是電子合同有別于傳統書面合同的關鍵。
2.電子合同交易的主體具有虛擬性和廣泛性的特點，訂立合同的各方當事人通過在網絡上的運作，可以互不謀面。電子合同的交易主體可以是世界上的任何自然人、法人或其他組織，合同當事人的身份依靠密碼辨認或者認證機構的認證。這就必然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況等[6]。
3.電子合同中的意思表示具有電子化的特點。在電子合同訂立的過程中，合同當事人可以通過電子方式來表達自己的意愿。電子合同的要約與承諾不需要傳統意義上的協商過程和手段，其文件的往來亦可通過互聯網進行。
4.電子合同生效的方式、時間和地點與傳統合同有所不同。傳統合同一般以當事人簽字或者蓋章的方式表示合同生效，而在電子合同中，表示合同生效的傳統的簽字蓋章方式被電子簽名所代替。合同成立的時間和地點對于確定當事人的權利與義務以及合同應適用的法律具有重要的意義，但各國合同法對承諾生效的時間并不一致。一般認為，電子合同采取到達生效的原則更為合理，聯合國《電子商務示范法》亦采取此種做法。傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文等形式所訂立的合同，一般以收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
5.電子合同的載體與傳統合同不同。傳統合同一般以紙張等有形材料作為載體，同時對于大宗交易一般要求采用書面形式，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等載體中，其修改、流轉、儲存等過程均通過計算機內進行。因此，電子合同也被稱為“無紙合同”。電子合同所依賴的電子數據是無形物，具有易消失性和易改動性。所以，如果不對合同的信息采用一定的加密、保全措施，其作為證據時就具有很大的局限性。同時，由于信息的傳遞具有網絡化、中介性、實時性等特征，故電子合同比傳統合同具有更大的風險性。
三、電子合同的類型
合同的分類就是將種類各異的合同按照特定的標準所進行的抽象性區分。一般來說，依據合同所反映的交易關系的性質，可以分為買賣、贈與、租賃、承攬等不同的類型。我國《合同法》就以此為標準，建立了有名合同的法律制度。當然，除了這一標準之外，還有以雙方權利義務的分擔方式，分為雙務合同與單務合同；以當事人是否可以從合同中獲取某種利益，分為有償合同與無償合同；以合同的成立是否須交付標的物，分為諾成合同與實踐合同；以合同的成立是否以一定的形式為要件，分為要式合同與不要式合同等。
對電子合同進行科學的分類，一方面有利于法學研究，使研究更加深入；另一方面也可以使電子合同法律制度的建設更具針對性和全面性。電子合同作為合同的一種，也可以按照傳統合同的分類方式進行劃分，但基于其特殊性，還可以將其分為以下幾種類型：
（1）從電子合同訂立的具體方式的角度，可分為利用電子數據交換訂立的合同和利用電子郵件訂立的合同。
（2）從電子合同標的物的屬性的角度，可分為網絡服務合同、軟件授權合同、需要物流配送的合同等。
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