[ 王巍 ]——(2005-8-1) / 已閱27069次
我國《反壟斷法》“總則”之外內(nèi)容的相關(guān)立法爭鳴
王巍
摘要：在綜述了《反壟斷法》“總則”部分的立法爭鳴之后，筆者將對禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)集中、禁止行政性壟斷、反壟斷主管機關(guān)以及法律責(zé)任、附則等方面的問題加以簡要評介，以求拋磚引玉，對其他同仁展開更深入的研究能有所裨益。
關(guān)鍵詞：壟斷協(xié)議；濫用市場支配地位；企業(yè)集中；行政性壟斷；主管機關(guān)
一、引言
《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》包括八章六十八條，之前的《中華人民共和國反壟斷法（草擬稿）》包括八章五十七條。送審稿是在草擬稿的基礎(chǔ)上完成的，一定程度上繼受了草擬稿的立法范式，但對草擬稿進行了若干修改和完善。例如，變動最大的當(dāng)屬送審稿第六章“反壟斷調(diào)查”。鑒于理論界和實務(wù)界對反壟斷立法的細節(jié)問題討論激烈，立法者在送審稿中只是部分地吸收了草擬稿的討論結(jié)果，因此本文希望通過簡要評介草擬稿中“總則”之外內(nèi)容的相關(guān)立法爭鳴，能為其他同仁更深入地開展反壟斷立法研究提供一點啟示。下文將分別圍繞禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)集中、禁止行政性壟斷、反壟斷主管機關(guān)以及法律責(zé)任、附則等方面的問題展開評介，期望能對國內(nèi)同類研究起到拋磚引玉的作用。
二、禁止壟斷協(xié)議
通常認為，壟斷協(xié)議是指企業(yè)間達成旨在限制、排除競爭或者具有限制、排除競爭效果的協(xié)議、決定或其他協(xié)同一致的行為，包括口頭、書面、協(xié)同、默契。有學(xué)者認為，禁止壟斷共謀（卡特爾行為或聯(lián)合限制競爭行為），“協(xié)議”只是其中的表現(xiàn)形式之一。最好將“禁止壟斷協(xié)議”改為“禁止壟斷共謀”（“禁止卡特爾”或“禁止聯(lián)合限制競爭”），這既包括有明確協(xié)議的行為，也包括雖然沒能形成正式的協(xié)議但有證據(jù)證明存在共謀的情況。還有學(xué)者建議將“禁止壟斷協(xié)議”改為“禁止限制競爭協(xié)議”，這既包括壟斷協(xié)議，也包括其他限制競爭的協(xié)議。另外，應(yīng)該對“縱向限制競爭協(xié)議”做出明確規(guī)定，雖然縱向限制競爭協(xié)議相比于橫向限制競爭協(xié)議危害性較小，各國反壟斷法對它的規(guī)制也沒有那么嚴格，但對其中的價格限制仍視為違法。
《反壟斷法》（草擬稿）第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為：（一）統(tǒng)一確定、維持或者變更商品的價格；（二）串通投標(biāo)；（三）限制商品的生產(chǎn)或者銷售數(shù)量；（四）分割銷售市場或者原材料采購市場；（五）限制購買新技術(shù)或者新設(shè)備；（六）聯(lián)合抵制交易；（七）其他限制競爭的協(xié)議。但有下列情形之一的除外：（一）經(jīng)營者為改進技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量、提高效率、降低成本，統(tǒng)一商品規(guī)格或者型號、研究開發(fā)商品或者市場的共同行為；（二）中小企業(yè)為提高經(jīng)營效率、增強競爭能力的共同行為；（三）經(jīng)營者為適應(yīng)市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的共同行為；（四）其他有可能排除或者限制競爭，但有利于國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的行為。對此，外國法律實務(wù)人士認為，第八條整體上是比較寬泛的、曖昧的。第八條中“經(jīng)營者不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為”，看起來是以后果為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，但德國法中還包括“排除或者限制競爭為目的”的含義，立法應(yīng)考慮“目的”標(biāo)準(zhǔn)。我國學(xué)者認為，這條給人的印象是在界定“壟斷協(xié)議”，實際上并沒有明確“壟斷協(xié)議”是什么。他建議先給“壟斷協(xié)議”下定義，用一般概念涵蓋所列舉的具體情形及“其他限制競爭的協(xié)議”。也有學(xué)者建議將“實施下列排除或者限制競爭的行為”改為“實施下列行為，以排除或限制競爭為目的，或者產(chǎn)生排除或限制競爭的后果”，因為第八條第一款所列舉的七種情形并不完全是排除或限制競爭的行為。還有學(xué)者建議在“排除或者限制競爭的行為”前邊加上“實質(zhì)”兩個字，從實質(zhì)性的角度加以限定。“其他協(xié)調(diào)一致的方式”雖然也可以看作是協(xié)議，但又與協(xié)議不完全一樣，反壟斷法應(yīng)對“協(xié)調(diào)一致的方式”做出明確界定。外國法律實務(wù)人士認為，第一款第三項中關(guān)于生產(chǎn)數(shù)量卡特爾的規(guī)定太寬泛了，反壟斷主管機關(guān)和地方政府應(yīng)該有明確的標(biāo)準(zhǔn)。他還建議在第五項“限制購買新技術(shù)或者新設(shè)備”的“購買”后邊加上“開發(fā)”，這樣顯得更全面。我國法律實務(wù)人士從立法規(guī)范、統(tǒng)一的角度提出，第一款列舉的前六項都是動賓結(jié)構(gòu)，第七項“其他限制競爭的協(xié)議”也應(yīng)是動賓結(jié)構(gòu)，他建議將其改為“達成其他限制競爭的協(xié)議”。有學(xué)者建議將第一款第七項改為“其他限制競爭的行為”，因為第八條本身并不限于“協(xié)議”，還包括“決定”和“其他協(xié)調(diào)一致的方式”。還有國內(nèi)法律實務(wù)人士認為，禁止壟斷協(xié)議應(yīng)該有一個“門檻”，只有達到一定程度的協(xié)議反壟斷法才對其進行控制，而不是對任何經(jīng)營者的任何協(xié)議都進行調(diào)整。從事立法工作的人士對此表示贊同，反壟斷法的初衷不是對每一個限制競爭的協(xié)議都予以規(guī)制，必須達到一定的規(guī)模、一定的范圍。外國法律實務(wù)人士指出，第八條應(yīng)該有明確的法律后果，可以規(guī)定違反第八條的協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式是無效的。他建議引進德國法中“三倍罰款”制度，即對違法的經(jīng)營者處以限制行為所產(chǎn)生額外收入的三倍罰款。畢竟以具體的數(shù)額來罰款對那些經(jīng)濟實力雄厚的經(jīng)營者是無關(guān)痛癢的。另外，第一款的一、二、四、六項較為明確，屬于原則違法，其他項則類似于美國的“合理原則”。但是，如果把兩類不同的問題混在一起，在法律責(zé)任中適用同樣的制裁，就會顯失公平。
禁止壟斷協(xié)議的豁免問題，是反壟斷立法的焦點。外國法律實務(wù)人士指出，第八條中適用除外的規(guī)定太廣泛、太模糊了，應(yīng)該有必要的限制性條件，如時間、市場規(guī)模等。另外，立法還應(yīng)考慮今后可能出現(xiàn)新的豁免情形。國內(nèi)學(xué)者也認為，豁免作為例外情形，應(yīng)該有明確的限制性條件。按照德國及歐盟其他國家的做法，豁免的限制性條件主要有兩個，一是豁免的行為不至于產(chǎn)生或者加強參加協(xié)議的經(jīng)營者的市場支配地位；二是豁免的行為對整體經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的好處應(yīng)大于其所引起的限制性不利。外國法律實務(wù)人士提出，豁免必須是狹義的，應(yīng)該加上一個主要目的和一個必要限制，即豁免必須能夠?qū)崿F(xiàn)所列舉的目的，并且豁免不適用于那些與實現(xiàn)主要目的沒有直接和必然聯(lián)系的“共同行為”。另外，豁免情形不宜采用羅列式，可以借鑒國外立法做出原則性的規(guī)定，并且不應(yīng)具體到經(jīng)營者。國內(nèi)法律實務(wù)人士建議把“但有下列情形之一的除外”改為“以下行為可以不被認定為壟斷”。還有學(xué)者指出，對第二款第一項“經(jīng)營者為改進技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量、提高效率、降低成本，統(tǒng)一商品規(guī)格或者型號、研究開發(fā)商品或者市場的共同行為”應(yīng)予以限定，不宜規(guī)定得太寬泛。對此，有學(xué)者認為，還應(yīng)補充“為實現(xiàn)生產(chǎn)合理化而研究和開發(fā)新產(chǎn)品的共同行為”，這也可以得到豁免。另外，結(jié)構(gòu)性的卡特爾、經(jīng)濟合理化的卡特爾等都可以豁免，但對“市場”進行“統(tǒng)一”的行為不應(yīng)得到豁免，最好在每一項豁免中加上限制性條件。外國法律實務(wù)人士認為，在第二項“中小企業(yè)為提高經(jīng)營效率、增強競爭能力的共同行為”中，“中小企業(yè)”應(yīng)該有明確的定義，可以參照年產(chǎn)量或者年銷售額等指標(biāo)，增強法律適用的確定性和可預(yù)見性。對此，國內(nèi)學(xué)者也認為，對中小企業(yè)卡特爾的概念界定得不太清楚，條文的表述難以衡量和確認，無從判斷是否豁免以及豁免到何種程度。外國法律實務(wù)人士則強調(diào)，固定價格的協(xié)議永遠都不會提高經(jīng)營效率，中小企業(yè)為提高經(jīng)營效率而達成的固定價格協(xié)議不應(yīng)得到豁免。對中小企業(yè)之間的價格卡特爾行為進行豁免，理由不充分。如果說“強并弱”、“大吃小”可以促進競爭、提高效率，那么為了經(jīng)濟效益就不必通過適用除外來保護中小企業(yè)。有專家建議刪除第三項“經(jīng)營者為適應(yīng)市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的共同行為”，因為條文所表達的含義很難確定，在法律適用中會有各種不同的理解。還有學(xué)者指出，市場本身就是不斷變化的，“為適應(yīng)市場變化”的卡特爾就能輕松豁免，競爭秩序?qū)o從建立。也有專家建議把第二款第三項的意思改為對存在結(jié)構(gòu)問題的產(chǎn)業(yè)采取的壟斷適用除外，因為目前中國的產(chǎn)業(yè)狀況在結(jié)構(gòu)上確實存在一些現(xiàn)實問題，豁免的目的是使整個產(chǎn)業(yè)的狀況有所改變。從事立法工作的人士認為，第三項實際上沒有真正體現(xiàn)出不景氣卡特爾的含義。對于第二款第四項，有學(xué)者認為，“有利于國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益”的規(guī)定中，“有利于”的條件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不損害”就行了。有學(xué)者對此的看法則恰恰相反，認為不僅是一般的“有利于”，而且是明顯的、實質(zhì)性的“有利于”，這需要比較和權(quán)衡。并且，建議把第四項改為“其他有可能排除或者限制競爭，但對整體經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的好處大于限制競爭的弊端的行為。”還有學(xué)者也認為，明顯“有利于”的標(biāo)準(zhǔn)是必要的，因為第八條是“原則禁止、例外豁免”，對豁免的要求應(yīng)嚴格一些，進行利益權(quán)衡時還應(yīng)考慮消費者利益。外國法律實務(wù)人士指出，第二款第四項作為豁免的兜底條款，其表述缺乏可預(yù)見性，應(yīng)該規(guī)定得更為明確，尤其是適用豁免的程序應(yīng)該清晰。國內(nèi)學(xué)者認為，中國立法不應(yīng)再有“有利于國民經(jīng)濟發(fā)展”這樣的條款，反壟斷法主要考慮消費者的利益，同時也考慮經(jīng)營者的利益，可以將本項改為“有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益”。外國法律專家指出，適用除外最主要的是考慮消費者權(quán)益，因為反壟斷法重點保護的是消費者權(quán)益，應(yīng)該將豁免理由具體落實到消費者權(quán)益，如果籠統(tǒng)地以有利于“社會公共利益”為由來進行豁免，在實際執(zhí)行中可能會被不當(dāng)引用。并且，建議刪除第四項，因為“公共利益”是一個非常模糊的概念，不同的人會有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對經(jīng)營者而言實現(xiàn)自身利益就是最大的公共利益。國內(nèi)學(xué)者還指出，第二款的豁免情形中沒有行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議，考慮到附則中有行業(yè)協(xié)會的相關(guān)規(guī)定，更應(yīng)該在適用除外中明確列舉出來。
除了第八條第二款的四種豁免情形外，專家學(xué)者們還探討了出口卡特爾豁免的問題。有國內(nèi)學(xué)者極力主張對出口卡特爾豁免予以規(guī)定，最好能在豁免條款中明文列舉，起碼也應(yīng)在豁免的兜底條款中予以體現(xiàn)。考慮到中國的實際，如果中國企業(yè)在出口產(chǎn)品的價格上不協(xié)調(diào)一致，在國外被訴反傾銷的情況就會越來越多。鑒于不同國家在出口卡特爾的豁免上態(tài)度不一，其中德國已于1998年取消，而美國和其他一些國家仍保留，有國內(nèi)學(xué)者建議采用彈性較大的兜底條款來解決出口卡特爾豁免的問題，而不必明文規(guī)定，以免有“以鄰為壑”之感。參與立法的人士指出，對出口卡特爾予以豁免是商務(wù)部面臨的一個重要問題，商會和出口企業(yè)也要求豁免，政府更面臨著一系列反傾銷難題。但與此對應(yīng)的另一個問題是，外國企業(yè)實施的出口卡特爾，我國反壟斷法是否應(yīng)該管轄？國內(nèi)學(xué)者認為應(yīng)該管，因為我國反壟斷法主要是維護國內(nèi)利益的，國內(nèi)企業(yè)的出口卡特爾在外國的行為，我國反壟斷法可以不管；但外國企業(yè)的出口卡特爾影響到國內(nèi)競爭，我國反壟斷法肯定要管。該學(xué)者把這種情況概括為反壟斷法的“矛盾”之一，并指出美國至今遵循此道。與國內(nèi)專家和學(xué)者的觀點不同，外國專家認為，中國現(xiàn)在的出口量非常大，在國際上的影響力也非常大，整個經(jīng)濟形勢又非常好，是否需要對出口卡特爾予以豁免值得考慮。
《反壟斷法》（草擬稿）第九條規(guī)定：“經(jīng)營者之間訂立協(xié)議，難以判斷是否適用第八條第二款規(guī)定的，可以向國務(wù)院反壟斷主管部門提出申請。”外國專家指出，面對第八條第二款中寬泛的豁免條件，任何經(jīng)營者都會覺得自己不需要向反壟斷主管部門申請。國內(nèi)學(xué)者指出，第九條的主體不明確，究竟是經(jīng)營者，還是第三人。另外，有專家提出，“難以判斷”的主體也可以是協(xié)議當(dāng)事人之外的第三者，“是否適用”并不是申請批準(zhǔn)的要義。也有學(xué)者認為，條文自身沒有表達清楚，缺乏目的性。“是否適用”的表述令人疑惑，何況經(jīng)營者經(jīng)常會有不清楚的地方，沒有必要都向國務(wù)院反壟斷主管部門申請。還有學(xué)者認為，是否申請豁免只能由經(jīng)營者自己來決定，不需要由反壟斷主管部門審批。另外，考察國外反壟斷立法，豁免通常都要經(jīng)過批準(zhǔn)，只是最近發(fā)生了一些變化。反壟斷法規(guī)定“申請”只是確立了一個原則，具體操作的“度”還是要由反壟斷主管部門來把握。國內(nèi)學(xué)者指出，每個協(xié)議都要申請，就會成為巨大的負擔(dān)，當(dāng)事人將無所適從。外國專家也認同，批準(zhǔn)豁免會成為反壟斷主管部門的負擔(dān)。日本沒有這種審批制度，但有政府部門對企業(yè)的“行政指導(dǎo)”，即對所有企業(yè)的指導(dǎo)方針。他建議，中國反壟斷立法對日本的“行政指導(dǎo)”制度予以借鑒。國內(nèi)學(xué)者認為，適用除外主要針對共謀行為，其中很多涉及合同行為，所有企業(yè)的合同都要到反壟斷主管部門報批，這在實際操作中很困難。況且這種“申請”關(guān)涉企業(yè)的日常經(jīng)營，可能導(dǎo)致對企業(yè)的干預(yù)過多。因此，申請豁免不必采取審批制，可以用“不告不理”的方式，既可以是受害者到反壟斷主管部門控告，也可以是反壟斷主管部門主動出擊，這還能減少反壟斷主管部門的工作量。有國內(nèi)法律實務(wù)人士建議不采用行政審批的方式，因為根據(jù)WTO的要求，司法享有終極裁量權(quán)，即使政府批準(zhǔn)了，競爭對手依然可以通過司法程序予以否決。即便采取審批的方式，也需要明確反壟斷主管部門審批的依據(jù)和批錯應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，尤其應(yīng)該明確審批所遵循的模式，即是被動的不告不理的模式，還是主動干預(yù)的模式。外國法律專家指出，歐盟正在考慮廢除廣義的個別豁免，因為申請豁免對于反壟斷主管部門是一項較大的負擔(dān)。有學(xué)者提出了兩種處理方案：一是所有的豁免都要申報，一定期限內(nèi)反壟斷主管部門不反對就表示同意；二是根據(jù)豁免的行為進行分類處理，一類是對競爭沖擊不大的可以采取前一種方式，另一類是對競爭沖擊較大的，可以采取批準(zhǔn)的方式。參與立法的人士總結(jié)道，可以采取“劃線”的方式，一種只“報”不“批”，一種不但要“報”還要“批”。但是，實際操作起來很困難，需要反壟斷主管部門運用一定的自由裁量權(quán)。與前述取消“審批制”的意見不同，法律實務(wù)界人士認為，第八條第二款是在普遍違法的前提下列出的豁免情形，反壟斷法采用行政審批的方式很有必要。至于實際中不易操作的問題，可以在反壟斷法實施一段時間后，通過制定實施條例的方式加以解決。
《反壟斷法》（草擬稿）第十一條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管部門應(yīng)當(dāng)在收到規(guī)定的文件之日起60個工作日內(nèi)對經(jīng)營者申報的協(xié)議做出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。逾期不批復(fù)的，視為同意。”“國務(wù)院反壟斷主管部門批準(zhǔn)協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定有效期限，并可以附加限制條件。”對此，法律實務(wù)界人士建議將時間分為兩個階段，第一階段進行審查，時間較短；如果需要進行具體的、詳細的調(diào)查，就進入第二階段，時間較長。另外，立法還應(yīng)對延期的情形做出補充規(guī)定。外國專家認為，判斷審查期限的長短，應(yīng)根據(jù)中國的具體情況而定，還應(yīng)考慮反壟斷主管部門負擔(dān)的輕重。尤其對于企業(yè)，不僅要考慮成本，還要考慮企業(yè)的穩(wěn)定性，因為時間過長勢必影響到企業(yè)內(nèi)部的穩(wěn)定。
三、禁止濫用市場支配地位
通常而言，“支配地位”是企業(yè)因享有某種市場力量而具有的地位，這種力量使其可以自由決定自己的市場策略而無須過多考慮其競爭對手或購買者的反應(yīng)。濫用行為，簡言之，就是具有市場支配地位的企業(yè)不正當(dāng)?shù)乩米陨韮?yōu)勢，并實質(zhì)性地限制或排斥競爭，損害消費者利益的行為。《反壟斷法》（草擬稿）第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得濫用市場支配地位，妨礙其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動，排除或者限制競爭。”第十五條規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個或者幾個經(jīng)營者控制某一特定市場。”“經(jīng)營者具有下列情形之一，可以認定其具有市場支配地位：（一）在特定市場內(nèi)獨家經(jīng)營，其他經(jīng)營者難以進入的；（二）在特定市場內(nèi)居于優(yōu)勢地位，其他經(jīng)營者難以進入的；（三）在特定市場內(nèi)雖然存在兩個以上的經(jīng)營者，但他們之間無任何實質(zhì)意義競爭的。”有學(xué)者指出，采用列舉的方式無法涵蓋所有濫用市場支配地位的行為，首先應(yīng)該明確兩個概念，一個是“濫用”，一個是“市場支配地位”。另外，也可以在第二十四條后加一個兜底條款，表明對其他濫用市場支配地位的行為也予以禁止。還有學(xué)者也認為，第十七條至第二十四條規(guī)定的8種濫用市場支配地位的行為，不夠完備。而且，在第十四條沒有相應(yīng)法律后果的情況下，如果存在其他濫用市場支配地位的行為，實際上將處于無法可依的狀態(tài)。有法律實務(wù)人士則不同意在第二十四條后加一個兜底條款，因為這意味著在實務(wù)操作中“把球踢給了企業(yè)”，那樣企業(yè)將無所適從。有學(xué)者建議刪除“妨礙其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動”，而直接表述為“經(jīng)營者不得濫用市場支配地位排除或者限制競爭”，其中行為要件是“濫用”，結(jié)果是“排除或者限制競爭”。因為每個人對“妨礙其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動”的理解都不一樣，在將來的司法審判中就會出現(xiàn)誤解。還有學(xué)者指出，從法律規(guī)范的角度分析，第十四條只規(guī)定了行為模式，而沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果。
有學(xué)者提出，應(yīng)對“經(jīng)營者控制某一特定市場”中的“控制”做出明確解釋，可以參考德國法的規(guī)定，即經(jīng)營者在財力、技術(shù)、銷售、采購或市場份額等方面占有顯著或突出的地位。外國專家指出，美國法中對“市場支配地位”的界定主要指經(jīng)營者憑借自身能力在相關(guān)市場上對產(chǎn)品價格產(chǎn)生影響或排除競爭，他建議將這一經(jīng)濟學(xué)的定義引入到法學(xué)研究中。有學(xué)者認為，應(yīng)在第一款定義的基礎(chǔ)上進一步明確，“市場支配地位”是經(jīng)營者在相關(guān)市場上具有控制產(chǎn)品價格、排除市場競爭的一種力量。同時他指出，第二款所列舉的三種“濫用”情形不足以涵蓋所有濫用市場支配地位的行為，還需做必要的補充。另外，應(yīng)該把第十五條第二款中“可以認定其具有市場支配地位”改成“應(yīng)認定其具有市場支配地位”，因為“應(yīng)”與“可以”在立法中是有嚴格區(qū)別的。另外，他建議把第十五條的兩款分為兩條，一個是“市場支配地位”的定義，作為一般條款；一個專門對“濫用”市場支配地位的具體情形予以列舉。它們各自成條、不相互牽連。還有學(xué)者指出，市場支配地位本身并不違法，只有在占據(jù)市場支配地位后實施了“濫用”行為才違法。該學(xué)者建議將第一款改為“經(jīng)營者控制某一特定市場的能力”。另外，還主張不要對構(gòu)成濫用市場支配地位的條件予以羅列，可以做出定性，即在沒有競爭對手或者幾個競爭對手之間沒有競爭的情況下具有控制市場的能力，這就構(gòu)成濫用市場支配地位。
《反壟斷法》（草擬稿）第十六條規(guī)定：“經(jīng)營者在特定市場的市場占有率達到下列情形之一，可以推定其具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者的市場占有率達到二分之一以上的；（二）二個經(jīng)營者的市場占有率達到三分之二以上的；（三）三個經(jīng)營者的市場占有率達到四分之三以上的。”有學(xué)者認為，其中第一項“一個經(jīng)營者的市場占有率達到二分之一以上的”，這一“門檻”過高，根據(jù)國外標(biāo)準(zhǔn)和中國國情，認定在“三分之一”左右比較合適。但是，其他學(xué)者則傾向于維持這一標(biāo)準(zhǔn)，同時他提出，應(yīng)對“市場占有率”做出明確界定，并予以量化。有學(xué)者也認同“二分之一”這一市場占有率標(biāo)準(zhǔn)，同時他強調(diào)，中國的市場需求差異較大，市場支配地位的認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合實際。另外，他補充道，應(yīng)借鑒韓國的經(jīng)驗對第三項做出限定，即在“三個經(jīng)營者的市場占有率達到四分之三以上的”基礎(chǔ)上規(guī)定“不含市場占有率不到10%者”，因為市場占有率過低的企業(yè)是難以形成市場支配地位的。法律實務(wù)界人士指出，相對于第十五條的“軟標(biāo)準(zhǔn)”，第十六條是“硬標(biāo)準(zhǔn)”。但是，由于同時存在著“軟”、“硬”兩個標(biāo)準(zhǔn)，法律適用中會出現(xiàn)交叉、重疊甚至矛盾的情況，從而使企業(yè)的運作成本提高。他建議明確規(guī)定“市場占有率”標(biāo)準(zhǔn)的制定主體和時間段，可以是上一年度的市場占有率。另外，他認為應(yīng)該刪除第二、三項。《反壟斷法》（草擬稿）第十七條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在一定時期內(nèi)以高于正常價值的價格銷售其產(chǎn)品（經(jīng)營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利）。”有學(xué)者質(zhì)疑，第十七條的立法意圖是什么，是反對“高于正常價值”，還是反對“違反法律、法規(guī)”或者“牟取暴利”？況且在很多情況下，“高于正常價值”是合理的。參與立法的人士指出，本條中采用括號的形式是不符合立法規(guī)范的，他建議刪除括號及其內(nèi)容“經(jīng)營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規(guī)的規(guī)定牟取暴利”。有學(xué)者指出，“經(jīng)營者不得在一定時期內(nèi)以高于正常價值的價格銷售其產(chǎn)品”，這一規(guī)定違背了市場經(jīng)濟規(guī)律，因為合法壟斷的經(jīng)營者享有自由定價的權(quán)利，實施價格管制會異常艱難。同時，該學(xué)者認為“正常價值”由誰來確定是一個非常棘手的問題，以“正常價值”作為認定標(biāo)準(zhǔn)在實際執(zhí)法中難以操作。還有學(xué)者認為，管制壟斷高價本身就有可能限制競爭。另外，經(jīng)營者在無法拒絕交易的情況下還有可能通過壟斷高價變相地來達到拒絕交易，立法應(yīng)該考慮到市場進入障礙和變相拒絕交易兩種情況。《反壟斷法》（草擬稿）第十八條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得以排擠、損害競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品；或者采取回扣、補貼、贈送等手段變相降價，使商品實際售價低于自身成本。”對此，有學(xué)者認為，本條可以參考美國法中有關(guān)“掠奪性定價”的規(guī)定，補充一定的限制性條件：首先是經(jīng)營者已經(jīng)在市場上占有支配地位；其次是低價銷售已經(jīng)持續(xù)了相當(dāng)長的時間；最后是經(jīng)營者可以通過低價銷售將競爭對手從相關(guān)市場上排擠出去。還有學(xué)者則傾向于將“目的條款”改為“效果條款”，即把“不得以排擠、損害競爭對手為目的”改為“不得排擠、損害競爭對手”，這樣便于反壟斷主管部門執(zhí)法。也有學(xué)者認為，在“以低于成本的價格銷售商品”中不應(yīng)以“價格”來比較“成本”，采用“合理的價值”更為準(zhǔn)確，其中包括成本、費用、合理的利潤等。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得拒絕向購買者銷售商品。”有學(xué)者指出，不論經(jīng)營者是否具有市場支配地位，都無權(quán)拒絕向購買者銷售商品，這不是反壟斷法要規(guī)制的問題。因此，該學(xué)者建議刪除這一條。也有學(xué)者提出，本條應(yīng)增加利用市場支配地位拒絕互聯(lián)互通的行為。其他學(xué)者對此表示贊同，他認為，在互聯(lián)網(wǎng)時代的信息社會中，互聯(lián)互通的問題非常重要。歐盟的判例中有“基礎(chǔ)設(shè)施理論”（或“關(guān)聯(lián)設(shè)施理論”），涉及計算機軟件、電信、傳媒等諸多領(lǐng)域。雖然可以認為第二十條包括了“互聯(lián)互通”的含義，但畢竟不明確。為了避免將來執(zhí)法中對法律的理解出現(xiàn)偏差，他建議在第二十條中增加第二款，專門就互聯(lián)互通的問題做出規(guī)定。但國內(nèi)法律實務(wù)人士認為，反壟斷法難以有效規(guī)制互聯(lián)互通的問題，雖然這可能與反壟斷法的意圖是一致的，但在實際操作中很困難，因為涉及到很多行業(yè)和部門以及技術(shù)問題。何況，反壟斷法并不是規(guī)定得越全面就越好。第二十一條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得采取脅迫或者其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǎ瑥娭平灰祝懦蛘呦拗破渌?jīng)營者的公平競爭。”有學(xué)者建議刪除“排除或者限制其他經(jīng)營者的公平競爭”中的“公平”兩字。第二十二條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得違背交易相對人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易條件。”有學(xué)者指出，第二十一條與第二十二條之間存在交叉和沖突，因為反壟斷法中強制交易與搭售通常是一致的。第二十四條規(guī)定：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在向經(jīng)銷商提供商品時限制其轉(zhuǎn)售價格。” 有學(xué)者認為，經(jīng)營者限制經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格與其本身是否具有市場支配地位無關(guān)，因為這實際上嚴重侵犯了消費者的利益，符合“本身違法”原則。外國法律實務(wù)人士指出，在歐盟競爭法中，不論是否具有市場支配地位，只要保持固定或最低轉(zhuǎn)售價格，就是違法的，并不需要“市場支配地位”這一前提條件。有國內(nèi)法律實務(wù)人士指出，尤其是一些名牌產(chǎn)品的生產(chǎn)商及其代理商，往往通過限制經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格，來保持名牌產(chǎn)品在市場中的地位和形象，并借此“打假”。有專家強調(diào)，第二十四條實際上是把交易中的“上家”假想為可疑的對象，這固然沒錯。但是，不能僅僅作為一個“單向型”的條款來規(guī)定，只表明“上家”限制“下家”的情形，實際中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“雙向型”的條款會更完備。另外，如果簽訂了一個限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議，是整個協(xié)議無效，還是僅僅這些條款無效？對此，美國專家認為，在美國的謝爾曼法下，所有包含合謀條款的協(xié)議都是無效的。日本專家認為，在日本法中，如果限制轉(zhuǎn)售價格的條款獨立于其他條款，則協(xié)議部分無效；如果該條款很重要，在整個協(xié)議中居于主體地位，那么整個協(xié)議無效。EU專家認為，在歐盟法中，如果限制轉(zhuǎn)售價格的條款違反禁止性規(guī)定，則整個協(xié)議無效；相反，則協(xié)議部分無效。法律實務(wù)界人士進一步指出，在歐盟并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是由各個國家自己決定。按照德國法，協(xié)議可能有效也可能無效，關(guān)鍵是看該條款的重要程度。如果它構(gòu)成整個協(xié)議的基礎(chǔ)，則整個合同無效。有學(xué)者補充道，卡特爾法僅從反壟斷的層面對限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議進行管轄，協(xié)議本身的問題則由成員國自己的合同法予以調(diào)整。對此，參與立法的人士概括為：反壟斷法僅在公法范圍內(nèi)確定哪些行為是需要禁止的，至于合同是否有效則由成員國私法范疇的民法及合同法來確定。
四、控制企業(yè)集中
通常而言，“企業(yè)集中”是指通過企業(yè)兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成資產(chǎn)、人員或者資產(chǎn)與人員融合的行為。對于標(biāo)題“控制企業(yè)集中”，其中的“控制”含義模糊、難以衡量，應(yīng)該有明確的定義。有學(xué)者建議改為“控制企業(yè)合并”，因為反壟斷法中的“合并”與公司法中的“合并”相比，外延更廣。也有學(xué)者建議改為“控制企業(yè)兼并”，因為“集中”所表達的含義比“兼并”更加廣泛，用“兼并”更為恰當(dāng)、也更符合實際。法律實務(wù)人士指出，本章應(yīng)僅限于獨立公司之間的集中行為，不應(yīng)包括集團公司內(nèi)部的集中行為，因為集團公司內(nèi)部的重組、并購等不納入反壟斷法的管轄范圍。第二章中有“禁止壟斷協(xié)議”的豁免條款，本章也應(yīng)該把“控制企業(yè)集中”的豁免情形明確地列舉出來，使草擬稿的每個部分保持對稱。另外，反壟斷法中企業(yè)合并的主體是否有國籍的區(qū)別、限制或者附加條件？對此，參與立法的人士回答道，企業(yè)合并的范圍與反壟斷法的適用范圍應(yīng)該是一致的，中國境內(nèi)的并購行為以及在境外發(fā)生但影響到境內(nèi)市場競爭的并購行為，都應(yīng)屬于企業(yè)并購中反壟斷審查的對象，可以一般性地認為只有地理范圍而沒有主體的國籍限制。外國專家則擔(dān)心，中國已經(jīng)有外資并購的相關(guān)法規(guī)，反壟斷法又對企業(yè)并購做出了規(guī)定，今后企業(yè)并購是否會出現(xiàn)“雙重標(biāo)準(zhǔn)”？參與立法的人士表示，今后企業(yè)并購應(yīng)該是統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不論是“內(nèi)資并購”還是“外資并購”，法律上的標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)是一樣的。有學(xué)者認為，本章應(yīng)該增加一條，即如何判斷企業(yè)集中對市場競爭的影響，可以設(shè)立政府對企業(yè)的審查標(biāo)準(zhǔn)，如企業(yè)集中后市場占有率的變化，其他經(jīng)營者進入市場的難易程度，以及進口商品對國內(nèi)市場的影響等。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十五條規(guī)定：“本法所稱企業(yè)集中是指：（一）一個或者多個企業(yè)并入一個現(xiàn)存的企業(yè)，或者二個以上的企業(yè)結(jié)合形成一個新的企業(yè)；（二）一個企業(yè)通過收購其他企業(yè)的股份或者資產(chǎn)取得其控制權(quán)；（三）兩個或者兩個以上的企業(yè)通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式形成控制與被控制的關(guān)系。”雖然本條采用列舉的方式對“企業(yè)集中”做出了界定，但缺少內(nèi)涵準(zhǔn)確、外延清晰的定義。第二十六條規(guī)定：“參與企業(yè)集中的經(jīng)營者市場份額超過國務(wù)院規(guī)定最低限額的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院反壟斷主管部門申請批準(zhǔn)。”“前款規(guī)定的參與企業(yè)集中的經(jīng)營者的市場份額最低限額由國務(wù)院另行規(guī)定。” 有學(xué)者指出，本條中“參與企業(yè)集中的經(jīng)營者市場份額超過國務(wù)院規(guī)定最低限額的”，這個最低限額應(yīng)該由反壟斷法來規(guī)定，而不是由國務(wù)院來規(guī)定。也有學(xué)者認為，市場份額的最低限額應(yīng)該在反壟斷法中做出明確規(guī)定，國務(wù)院做出的相關(guān)規(guī)定只是行政法規(guī)，效力太低，會影響法律的實效性。還有學(xué)者強調(diào)，第二十六條采取“申請批準(zhǔn)”的范式，即申請批準(zhǔn)制或許可制，這是借鑒了我國臺灣地區(qū)的立法。但是，從臺灣10年來處理的企業(yè)集中案件看，真正違法的很少，相反卻耗費了大量的行政成本。2002年臺灣修改“公平交易法”時，已經(jīng)把“申請批準(zhǔn)制”改為“申報制”。對于本條第二款“前款規(guī)定的參與企業(yè)集中的經(jīng)營者的市場份額最低限額由國務(wù)院另行規(guī)定”，他認為這涉及到規(guī)模要件，需要在生產(chǎn)規(guī)模、銷售額和市場份額三個標(biāo)準(zhǔn)中做出抉擇。鑒于市場份額的優(yōu)越性突出，而銷售額又是一個動態(tài)的過程，既可以是全球的銷售額，也可以是本國境內(nèi)的銷售額。因此，他建議中國立法同時采用市場份額和銷售額兩個標(biāo)準(zhǔn)。有法律實務(wù)界人士認為，立法還應(yīng)進一步明確母子公司的市場份額計算標(biāo)準(zhǔn)。國內(nèi)學(xué)者指出，條文給人的印象是企業(yè)合并都要經(jīng)過批準(zhǔn)，反壟斷法的本意并非如此。“申報”不同于“申請”或“審批”，“報”一般是不需要“批”的，立法應(yīng)將這層意思體現(xiàn)出來。具體可以分為兩個方面：一個是“報”；一個是“批”。外國專家從理論上贊成上述建議，即申報只是“報”，如果存在問題，再進入“批”的程序。但是，從企業(yè)的角度講，立法越明確越好，最好能有批文。法律實務(wù)人士指出，在將來反壟斷法的實施細則中應(yīng)考慮一種特殊情況，即已經(jīng)占有市場“主導(dǎo)”地位的經(jīng)營者合并了一個市場份額很小的同類經(jīng)營者，隨即達到國務(wù)院規(guī)定的最低限額。因此，該律師建議采用一系列更復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)來判斷此類合并是否合乎規(guī)定。外國專家認為，反壟斷法只需要規(guī)定一個較為抽象的標(biāo)準(zhǔn)，具體操作則是另一回事。企業(yè)集中的標(biāo)準(zhǔn)是不斷變化的，他建議中國立法時參考日本的“行政指導(dǎo)”，即行政部門以發(fā)文的形式做出權(quán)威性的解釋。這可以作為一個“窗口”給企業(yè)提供關(guān)于反壟斷法解釋方面的咨詢，但最好由國務(wù)院反壟斷主管部門設(shè)置這個“窗口”。參與立法的人士指出，本條缺少申報標(biāo)準(zhǔn)，只有達到一定的標(biāo)準(zhǔn)才需要申報。各國立法通常分為兩個階段進行反壟斷審查，第一階段是申報，并不是所有的企業(yè)都需申報，只有在并購金額、并購企業(yè)數(shù)量或者市場占有率等方面達到一定的標(biāo)準(zhǔn)才來申報；申報之后，反壟斷主管部門認為有可能構(gòu)成壟斷的，才需要審批，這就是第二階段，即實質(zhì)性審查的階段。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十七條規(guī)定：“參與企業(yè)集中的經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷主管部門提出申請，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）經(jīng)營者的情況，包括企業(yè)名稱、住所、生產(chǎn)或者經(jīng)營的產(chǎn)品、職工人數(shù)、總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、上一營業(yè)年度的市場銷售額與市場份額、利稅情況等；（二）經(jīng)營者上一會計年度的財務(wù)報表及營業(yè)報告；（三）經(jīng)營者的相關(guān)商品的生產(chǎn)或者經(jīng)營成本、銷售價格及產(chǎn)量等資料；（四）實施企業(yè)集中對國民經(jīng)濟和社會公共利益的影響；（五）企業(yè)集中的理由；（六）國務(wù)院反壟斷主管部門規(guī)定的其他文件。”有學(xué)者建議改為“上三營業(yè)年度的市場銷售額與市場份額、利稅情況等”，這樣能使反壟斷主管部門在審查時考慮得更全面。對于第三項“經(jīng)營者的相關(guān)商品的生產(chǎn)或者經(jīng)營成本、銷售價格及產(chǎn)量等資料”，外國專家指出，其他國家的反壟斷法都無此類要求，他認為沒有必要提交這些信息，此項可以刪除。國內(nèi)學(xué)者認為，把第四項“實施企業(yè)集中對國民經(jīng)濟和社會公共利益的影響”作為經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提交的文件，明顯不切實際。有法律實務(wù)人士指出，向國務(wù)院反壟斷主管部門提交的文件還應(yīng)包括兼并/收購協(xié)議，并且應(yīng)該對提交的文件做出時間上的限制。第二十八條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷主管部門應(yīng)當(dāng)在收到經(jīng)營者按照第二十七條規(guī)定提交的文件之后90個工作日內(nèi)做出是否批準(zhǔn)的決定。特殊情況下，可以延長批準(zhǔn)期限。”“國務(wù)院反壟斷主管部門批準(zhǔn)企業(yè)集中時可以附加限制性條件。”對于第一款中“特殊情況下，可以延長批準(zhǔn)期限”，國內(nèi)學(xué)者建議把“批準(zhǔn)期限”改為“審批期限”，因為“審批”是一個長期的過程，而“批準(zhǔn)”主要是指一個行為。也有學(xué)者指出，“90個工作日內(nèi)做出是否批準(zhǔn)的決定”的期限太長，這對合并中結(jié)構(gòu)很不穩(wěn)定的企業(yè)而言是非常不利的，建議改為30天。另外，該學(xué)者認為可以將審查期限分為兩個階段：第一階段大概為一個月，反壟斷主管部門不答復(fù)視為自動批準(zhǔn)；只有那些被認定嚴重影響市場競爭的行為才進入第二階段。有法律實務(wù)人士認為，90天的審查期限太長，尤其對上市公司和一些大企業(yè)而言，可能會引起職工等的不穩(wěn)定。他建議規(guī)定“30天內(nèi)做出是否批準(zhǔn)的決定”，如果需要延長期限并索取更詳細的資料，可以延長到60天甚至90天。外國專家指出，目前80多個國家或地區(qū)的法律都采取“事前申報”，用“不作為”的批準(zhǔn)是因為批準(zhǔn)自身存在著一定的負面效應(yīng)。美國和歐盟的審查期限都是30天，主要考慮到保密、財務(wù)等問題。美國的審查程序分為兩個階段：第一階段是“事前申報”，如果企業(yè)集中未被明令禁止，一切繼續(xù)運作；如果審查機關(guān)認為需要進一步調(diào)查，就進入第二階段。當(dāng)然，第一階段對企業(yè)順利實現(xiàn)合并是非常重要的。另外，如果企業(yè)信心十足，也可以要求提前結(jié)束審查程序，這時企業(yè)必須在聯(lián)邦公報上公布合并信息，使競爭對手知悉；如果企業(yè)缺乏信心，就不必申請?zhí)崆敖Y(jié)束審查程序，而直接進入30天的等待程序。其他外國實務(wù)人士也認同第一階段30天的審查期限，但他認為還應(yīng)該明確第二階段的審查期限。因為對企業(yè)而言，洞悉整個“游戲規(guī)則”才能提高效率。另外，立法還應(yīng)考慮反壟斷法與其他法相互交叉的問題，并對特殊情形做出靈活的規(guī)定，如在未獲批準(zhǔn)的情況下實施的企業(yè)集中，如果中止后再重新啟動將耗費大量成本。國內(nèi)學(xué)者則將第一階段的30天視為決定是否“立案”的期限。法律實務(wù)人士指出，并購對企業(yè)來說是重要的戰(zhàn)略決策，出于競爭等多方面的考慮在初級階段往往是保密的。因此，對于企業(yè)合并過程中哪些行為允許、哪些行為不允許，反壟斷法規(guī)定得越細越好。另外，他認為企業(yè)“申報”只是為了讓反壟斷主管部門審查自己是否違法，并不存在是否“批準(zhǔn)”的問題。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十九條規(guī)定：“有下列情形之一的企業(yè)集中，國務(wù)院反壟斷主管部門不予批準(zhǔn)：（一）排除或者限制市場競爭；（二）阻礙國民經(jīng)濟的健康發(fā)展；（三）危害社會公共利益。”對本條第一項“排除或者限制市場競爭”，有學(xué)者認為應(yīng)明確其中的“市場”范圍，即它是僅指中國國內(nèi)市場，還是也包括國際市場；是區(qū)域市場、國家市場，還是國際市場。也有學(xué)者指出，大部分的合并可以提高企業(yè)的經(jīng)濟效益，也有益于整體經(jīng)濟發(fā)展。該學(xué)者建議把本條改為豁免條款，即“企業(yè)集中雖然影響了市場競爭，但有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷主管部門可以批準(zhǔn)”。豁免的具體情形包括：（1）合并有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益，并且可以使消費者受益；（2）有瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)參加的合并，有益于挽救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)；（3）有利于潛在的競爭，如參與國際競爭；（4）有利于整體經(jīng)濟和社會公共利益，并且消費者也可以獲益。對此，也有學(xué)者認為采用“國務(wù)院反壟斷主管部門不予批準(zhǔn)”的形式也可以。另外，該學(xué)者建議不要羅列“不予批準(zhǔn)”的情形，可以采用一般條款的形式，即“對于可能實質(zhì)性限制市場競爭的企業(yè)集中，國務(wù)院反壟斷主管部門不予批準(zhǔn)”。因為企業(yè)集中主要涉及對市場競爭的限制，豁免也應(yīng)更多地考慮市場競爭。第三十條規(guī)定：“在一定范圍內(nèi)排除或者限制市場競爭的企業(yè)集中，對國民經(jīng)濟和社會公共利益確有重大好處的，可以得到國務(wù)院批準(zhǔn)。”有學(xué)者指出，對于可能在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的企業(yè)集中，須報國務(wù)院反壟斷主管部門審批，但審批的范圍不僅僅限于可以豁免的情形。
五、禁止行政性壟斷
對于是否需要禁止行政壟斷，專家學(xué)者們的意見基本上是一致的。但是，對于反壟斷法是否應(yīng)該對行政壟斷作出規(guī)定，專家學(xué)者中出現(xiàn)了兩種截然不同的意見。有學(xué)者認為，反壟斷法中應(yīng)該有禁止行政壟斷的規(guī)定，不僅經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家在反壟斷法中規(guī)制行政壟斷，其他國家也是如此，只是中國的行政壟斷比較突出。如果不規(guī)定行政壟斷，整個反壟斷法的效力就會大打折扣。其他學(xué)者也堅決主張把禁止行政壟斷納入反壟斷法中，這不僅有經(jīng)濟作用，還有政治作用。該學(xué)者還力主由反壟斷主管部門來處理行政壟斷案件，具體操作的問題可以通過國家授權(quán)來解決，關(guān)鍵是要加強反壟斷主管部門的獨立性和權(quán)威性，以保證法律效力。有學(xué)者指出，從政治關(guān)懷的角度，行政壟斷涉及政治體制改革和行政體制改革，這應(yīng)該留待政府解決；從法律關(guān)愛的角度，反壟斷法應(yīng)該為行政壟斷的受害人提供一個權(quán)利救濟的途徑，包括民事救濟和行政救濟。與上述觀點不同，有學(xué)者對反壟斷法禁止行政壟斷的能力和可能性深表質(zhì)疑。他認為，行政壟斷主要來源于兩個方面，一是“部門利益”的驅(qū)使，二是“業(yè)績工程”的需要。行政壟斷主要有兩種方式，一是通過本地區(qū)或本部門頒布的行政法規(guī)、規(guī)章制度以及“紅頭文件”等實施行政壟斷；二是通過口頭的、傳令式的“默契”實施行政壟斷。解決行政壟斷主要有三條思路：一是專門設(shè)立“法規(guī)審查委員會”，從根源上杜絕行政機關(guān)利用所謂的“法規(guī)權(quán)”實施行政壟斷；二是“收住兩條線”，即“地方”和“部門”的經(jīng)濟利益要與國家利益掛鉤，切斷行政壟斷的“利益源”；三是增強法治觀念，改變過去計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)做法，收縮和制約行政權(quán)，切實貫徹依法行政。他認為，在反壟斷法中規(guī)制行政壟斷的目標(biāo)很難實現(xiàn)。鑒于反壟斷法的基本目標(biāo)是反對經(jīng)濟壟斷，要將禁止行政壟斷置于反壟斷法中，首先應(yīng)明確一個前提，即反對行政壟斷是作為一種具體適用的法律，還是一種宣示性的法律。如果是宣示性的法律，就不必在反壟斷法中予以規(guī)定，可以利用修憲的機會納入憲法的調(diào)整范圍；如果是具體適用的法律，就需要明確三個基本問題，（1）行政壟斷的主體是誰，它的行政級別有多高？（2）反壟斷主管部門的權(quán)威有多大，對國務(wù)院及其各部委實施行政壟斷是否予以制裁？（3）行政壟斷的受害人怎樣獲得國家賠償？最后他強調(diào)，行政壟斷是政治體制改革的對象，也是行政體制改革的對象，反壟斷法應(yīng)該規(guī)制的是經(jīng)濟壟斷，而不是行政壟斷。考察由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的國家，它們在反壟斷法中規(guī)定行政壟斷都是宣示性的，并沒有實質(zhì)意義。也有參與立法的人士指出，行政壟斷不宜由反壟斷法規(guī)定，我國的行政壟斷是舊體制遺留下來的，消除行政壟斷的根本途徑應(yīng)該是轉(zhuǎn)變政府職能，變“全能政府”為“有限政府”、“服務(wù)政府”，而這僅僅通過反壟斷法的一些禁止性規(guī)定是難以做到的。現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》就規(guī)定了禁止行政壟斷，但由于各種原因，實際上并未起到有效規(guī)制行政壟斷的作用，現(xiàn)在的立法應(yīng)從中吸取教訓(xùn)。
《反壟斷法》（草擬稿）第三十一條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的經(jīng)營者的商品，強行買賣或者限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。”第三十二條規(guī)定：“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，采取下列方式，限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場：（一）限定他人只能經(jīng)營、購買使用本地商品；（二）在道路、車站、港口、航空港或者本行政區(qū)域線邊界設(shè)置關(guān)卡，阻礙外地商品進入本地或者本地商品運出；（三）對外地商品設(shè)定歧視性收費項目或者收費標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定歧視性價格；（四）對外地商品采取與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；（五）采取專門針對外地商品的專營、專賣、審批、許可等手段，限制外地商品進入本地市場；（六）通過設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式限制或者排斥外地經(jīng)營者參加本地的招投標(biāo)活動；（七）采取同本地經(jīng)營者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)，或者對外地經(jīng)營者在本地的投資或者設(shè)立的分支機構(gòu)實行歧視性待遇；（八）實行地區(qū)封鎖的其他行為。”第三十三條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排除或者限制市場競爭。”第三十四條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法所禁止的排除或者限制市場競爭的行為。”第三十五條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公平競爭。”這里，第三十一條是禁止行政強制買賣，它與《反不正當(dāng)競爭法》第七條第一款相似；第三十二條是禁止地區(qū)壟斷，它與《反不正當(dāng)競爭法》第七條第二款相似；第三十三條規(guī)定了限制市場準(zhǔn)入的行政性壟斷；第三十四條規(guī)定了行政強制性壟斷；第三十五條規(guī)定了以抽象行政行為表現(xiàn)的行政性壟斷。有學(xué)者指出，第三十一條、第三十三條、第三十四條和第三十五條的主體都是“政府及其所屬部門”，第三十二條的主體是“地方各級人民政府及其所屬部門”，其中“及其所屬”是沿用《反不正當(dāng)競爭法》的模式，最好刪除。他特別強調(diào)，行政壟斷中的“政府”主要指地方各級政府，涉及國務(wù)院的情況較少。但是，“政府部門”不限于地方政府，還應(yīng)包括國務(wù)院各部門。因此，他建議統(tǒng)一表述為“政府和政府部門”。對于第三十二條中“限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，有法律實務(wù)人士認為這主要是地區(qū)排斥，實踐中還有“反向的”地區(qū)排斥，即排斥本地經(jīng)營者，與投資有關(guān)的交易活動就是典型。地區(qū)排斥的本質(zhì)不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有學(xué)者指出，如果在總則中沒有對“行政性壟斷”作出界定，那么在第五章中首先應(yīng)該規(guī)定“行政性壟斷”的定義。也有學(xué)者提出，應(yīng)該明確“行政壟斷”的定義和構(gòu)成要件。如果以“不得濫用行政權(quán)力”作為行政壟斷的構(gòu)成要件，就涉及到如何評價行政行為合法性的問題。實際上，行政壟斷與我國現(xiàn)行的行政體制和司法體制密切相關(guān)，他建議立法者借鑒俄羅斯等國的規(guī)定，主要以行政行為的后果是否限制競爭為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷是否構(gòu)成行政壟斷。這既能擴大反壟斷主管機關(guān)的管轄范圍，也能提升反壟斷法作為經(jīng)濟憲法的地位。還有學(xué)者指出，第三十一條、第三十二條和第三十三條都包含了“限定買賣”的內(nèi)容，三者之間存在交叉，立法中應(yīng)該有所區(qū)分。對于第三十五條中“制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公平競爭”，有法律實務(wù)人士認為，這條規(guī)定應(yīng)與行政法相協(xié)調(diào)，尤其應(yīng)該與《行政訴訟法》相銜接。因為依據(jù)我國行政法的規(guī)定，抽象行政行為不具有可訴性，但草擬稿實際上是把抽象行政行為視為一種可訴的違法行為。
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