[ 牛懷鵬 ]——(2005-8-1) / 已閱31909次
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淺析請求權及其在法律人思維中的地位
――以民法為考察對象
請求權及其形成的請求權體系在德國民法中擁有重要地位。我國制定民法典的過程中需要取法于中外，對中國民法有重大影響的德國民法當然更加應引起我們的注意。筆者將手頭資料予以整合，希望能通過這篇簡短的論文將德國民法典中這一重要概念介紹各位法學同仁。
一、 請求權的來源：
“請求權”（Anspruch）,此法學術語并非來源于古羅馬法，亦非來源于日爾曼法，而系近代民法理論發展的產物。據有關學者考證，請求權概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德（Windscheid,又譯溫德夏特）于其1856年發表的《從現代法的觀點看羅馬司法上的訴權》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第一款規定“向他人請求作為或者不作為的權利，受消滅時效的制約。”[1]被后世學者認為間接給請求權下了個法定的定義。由于《德國民法典》在大陸法系國家中為各國民法典的范本，請求權概念亦隨之得以廣泛傳播。鑒于我國民法現代化進程中，德國民法對我們的重大影響（由我國民法學者梁慧星先生主持起草的《中國民法典草案建議稿》對《德國民法典》的借鑒甚至到了直接引用的地步），請求權亦隨之進入了我國法律人的視野。鑒于請求權及其形成的請求權體系在《德國民法典》中的特殊用途，同時鑒于我國民法學領域對此概念的研究討論尚未全面展開，為促進民法先進者能參與到這一重要領域的研究討論中來，本文作者對請求權進行研究探討，希望能起到拋磚引玉的作用。
二、請求權的性質探析
請求權這一概念與我們熟悉的權利（如物權、債權等概念）有何聯系和區別？《德國民法典》第241條第一款規定“根據債務關系，債權人有向債務人請求給付的權利。”[2]據此，有學者認為“請求權和債權之間不存在實質上的差別。”[3]也就是說請求權就是債權？我們也發現，在民法債法中請求權與債有內容彼此重疊、功能合一的跡象。甚至有學者認為“債法上請求權概念沒有存在的必要。”[4]但是，《德國民法典》為何要在總則中單列出請求權呢？看來，請求權除債法外還承載著其他的功能。在《德國民法典》中除了債法部分內關于請求權的內容以外尚有物權法中的物上請求權及親屬法上的請求權(如，具有人身權性質的權利的救濟權，親權、照顧權、監護權的救濟權者是)等請求權。而在這部分中的請求權與在債法中的是有不同表現的，即并不是與這些權利合一直接體現它的功能而是附著于其上為其服務的。如，在物權法中，物權的實現并不需要仰賴請求權，只有當物權遭受侵犯無法完全實現其權能時，請求權才有了用武之地，亦即請求權在平時是隱而不發的；物權法中的請求權是“救濟權”，其啟動的基礎是“原權利”受損。這就會引發這樣一種疑問，請求權在債法中與在物權法中的不同表現又說明了什么？筆者擬在本文第四部分予以討論，茲不贅述。
筆者以為，欲明了請求權的性質，首先是要在民法權利體系中給它一個科學的定位。
依我國學者張俊浩先生的觀點“民事權利，依其作用不同可劃分為支配權、形成權、請求權和抗辯權。（1）、支配權系指對于客體直接支配并享有其利益的權利，它具有利益的直接實現性、權利作用的排他性、效力優先性等性質……如物權、人身權、知識產權中的人身權和財產權均屬于此。（2）、形成權系依當事人單方面意思表示使既存法律關系發生變化的權利。它以突破了所謂的‘雙方法律關系非經協議或有法律上的原因不得變更’這一傳統原則為其特性。如，債權人的追認權、選擇權、合同中的撤消權、解除權者是。（3）、請求權是得請求他人實施一定給付的權利，它以權利內容的利益須以義務人之給付得實現，權利效力的非排他性和平等性為特征。……民法上的債權為請求權的集中體現。（4）、抗辯權乃系法律上制造為對抗請求權之效力而專設之反對權。……”[5]張峻浩先生關于權利的分類內涵準確、外延周整，給請求權的地位予以科學的說明。筆者認為，應值贊同并予以采信。
由上述張峻浩先生的見解可知他認為請求權在民法權利體系中是與物權、債權等權利同在的實體性權利，具有實質性權利的內容，并以債權為其基本表現。他進一步認為“請求權依其產生方式亦即原生性抑或派生性上可分為原權型請求權和救濟型請求權。”[6]原權型請求權以契約債權（包括無因管理之債）和基于親屬權的請求權（如，撫養請求權和贍養請求權）為其主要內容。救濟型請求權依其產生的權利基礎不同可再分為支配權上請求權和債上請求權。前者以物上請求權、人身權上請求權、知識產權上請求權為其內容。后者以契約債權請求權和侵權行為之債請求權為其內容。原權型請求權以債法中的債務關系為主要表現，（如，在民法‘債的履行’部分中請求給付、受領的權利）救濟型契約債權請求權則以債務不履行所產生的責任為主要表現。（如，在債務不履行時及不完全履行時所產生的得請求損害賠償的權利者是）。
三、 請求權與債權及物權的關系
（一）請求權與債――原權型請求權
我國民法學者張俊浩定義“債權是債權人請求債務人為特定行為（作為或不作為）的權利。”[7]我國臺灣地區民法學者鄭玉波定義“請求權者，乃要求他人為特定行為（作為、不作為）之權利也。”[8]兩位大家為“債”與“請求權”下了十分近似的定義。是否意味債與請求權無區別？聯系《德國民法典》中請求權出現的部位，總則194條、債法、物權法、親屬法中皆見請求權之蹤影，我們似可得出結論“請求權即債”是不對的，因為此外尚存物上請求權之類。那么，是否可以定論“債即請求權”呢？我國民法學者梁慧星指出“請求權在權利體系中居于樞紐地位……債權請求權系從債權成立時當然發生，且請求權為債權最主要作用，因此可以說債權性質上為典型的請求權，而其余的請求權則多于基礎權利受到侵害時，方才發生。”[9]似乎持債即請求權的觀點。但有學者對此提出了異議。魏振瀛先生認為這是“混淆了債權與請求權的概念，實質上是由于傳統概念沒能反映債的本質，未能抓住債的核心功能。他認為債的功能主要有四項：1、給付請求權；2、給付受領權；3、保護請求權（保持權）；4、處分權能。”[10]在這四項權能中，給付受領是債的核心功能。債法所追求的目標是通過給付受領而實現財產流動，參與其間的人并不是為了追求爭議或是獲得某項請求權而實施債務行為的。債上請求權僅是法律為保障債的順利履行而設置的一項保障制度。我國臺灣學者邱聰智也認為“以債權所能發揮之作用觀之，除諸請求權，其特殊情形，尚有代位權、撤消權、終止權及抵消權等……因此，請求權雖為債權效力之重心，但非等于債之效力之全部。”[11]《德國民法典》第271條第二款規定“（給付）時間已經確定的，有疑義時，必須認為債權人不得在這一時間之前請求給付，但債務人可以在此之前履行給付。”[12]陳衛佐將此條理解為“請求權產生于清償期到來之時。”[13]則更可得出，債不等于請求權。因為債法并不是僅僅規定清償期到來之前的債務關系的法。
因此，筆者認為債權屬于請求權，但并不意味著債即等于請求權。債擁有更廣闊的意義。
（二）請求權與物權――救濟型請求權
救濟型請求權多為對絕對權的救濟所生之權利。其以物上請求權為其典型代表，法典亦多將物上請求權作為此類權利的救濟權的模本，參照適用。物上請求權系指基于對物的支配權而在支配權受侵犯時得請求回復的權利。它具有物權的無因性和獨立性，它相對于契約債權（契約請求權）有優先性，一則對物權的保護，物上請求權有適用上的優先（如破產程序中對物的取回權和抵押物權實現的優先性），其次不受訴訟消滅時效的限制（而債權受消滅時效的制約則為大家所公認、公識。如所有物返還請求權者是）。有學者認為物上請求權的建立，“其優點有二：一則，行使物權請求權不問相對人是否有過錯，有利于對物權的保護；二則，對物權的保護不涉及侵權行為，只將發生損害賠償的行為認定為侵權行為，用損害賠償之債處理，其余的仍適用物上請求權的保護方法。這種將物權、債權分立的立法方式使物權的救濟方法與債的救濟方法區別開來，體系清晰。”[14]筆者亦認為作為私有財產神圣不可侵犯的時代的產物，物權的新的救濟方法無疑是順應了這種歷史的要求的。
物權請求權行使的特點：物權請求權產生于原權利受到侵害時，物上請求權行使依賴于其基礎權利。救濟型請求權除物上請求權外尚有親屬法上請求權，知識產權上請求權，而與之具有相同性質的尚有債權上請求權（補正給付請求權）與侵權行為之債的損害賠償請求權。它們都是原權利受損之后的回復請求權，學界依此特點將此稱為“救濟型請求權”而把與之相對的契約債權等稱為原權型請求權。
四、請求權在民法上的表現――請求權體系的建立及其功能
學者們將由德國民法典第194條、債法、物權法、親屬法中有關請求權的規定及由此而產生的一套對民事權利內在的救濟途徑稱為民事請求權體系。德國民法以契約債權（原權型請求權）及物上請求權（救濟型請求權）為典型。形成了絕對權的救濟途徑和相對權的救濟途徑。使得民法上的權利能夠在請求權體系中得以重構。（民法權利因潘德克吞式法典結構的需要被分別規定在物權、債權、親屬權內，雖然被后世學者認為是體系化的大成。但是權利自此被分割，對羅馬法的權利體系也是一種破壞。）這也就是所謂的請求權概念“一方面使得所有權利的請求權都可以通過一個統一的概念來認識……另一方面如果（其他）請求權沒有什么特別的特點，或法律對它沒有進行特別的規定，它可以比照有關債權的規定。”[15]簡言之，請求權體系化使得債法的功能擴張了，得以有可能適用其他部分。在前面我們對請求權和債權做了區分，而在請求權體系下我們又發現請求權又有向債法靠攏的趨勢，對此應當如何理解。筆者認為這正是體系化帶來的缺陷，在體系中各種權利類型得以區分和明晰，但也是在體系中權利被分割而形成了彼此的空擋。這正需要彌補，因物權、債權分類的體系帶來的體系瑕疵被法典內另一個體系――請求權體系彌合。 德國人這種體系化思維實在令我們嘆服。
筆者在前面不斷提到了“權利救濟”，是否說請求權是把程序法中的訴權引入了實體法中并替代其作用呢？王利明先生認為這是不對的，“它們之間存在如下的區別：1、請求權作為獨立的實體權利的內容存在，而訴權則產生于訴訟程序啟動之后；2、請求權在訴訟程序中轉化為訴權，但在訴訟程序之外的請求權不依賴于訴訟而獨立存在，拋棄訴權并不意味著請求權亦隨之消滅；3、兩種權利行使不同，請求權系實體權利可以私力自治原則行使而訴權則需借助于國家公權利行使。”[16]張俊浩先生進一步認為“請求權是連接民法與民事訴訟法的紐帶。”[17]由以上分析可以得出，請求權的意義并不是要在實體法上創建一個與訴權具有同等內容的權利，減弱訴權的功能。而在于提示債務人履行債務，減少訴累，防止國家公權利過早介入，以實現對私法中當事人意思自治的充分尊重。溫德沙伊德所持觀點“私權利是第一位，訴訟程序實現是第二位的。私權利應當具有在私生活范圍內，即司法程序以外得到實行，（法律應當）給當事人自由處分這種權利留下空間。”[18]這種為了私生活之安定而在“action”之外設計的“請求權”可謂肩負法學家對私權利的終極關懷。這種試圖最大限度保持私生活的做法“天真之余，備極嚴肅”。
五、請求權基礎的思維方式――請求權體系的實踐功能，法律人的思維指南
上文，筆者花費了較大的篇幅予以集中討論了請求權概念的提出、發展及一些民法請求權體系的問題。下面，筆者擬進一步討論在請求權體系下如何認識和思考民法法律問題。這個思考方式被稱為請求權規范基礎，（簡稱，請求權基礎）“它是一種尋求請求權背后的基礎規范（法條文依據），為當事人主張權利提供支持的一種思維方式。”[19]在民法先進地區法學家大多對此種方法無不耳熟能詳并對此作出較高評價。王利明先生也認為“請求權基礎的分析，確實是一種訓練邏輯性縝密思考能力的好方法，能夠強化法律人處理事例，馭繁于簡的能力。”[20]身在德國學習并獲得民法博士的陳衛佐亦認為“從民法科學和法律教育上說，每一個受過德國民法的嚴格訓練的人，沒有不對請求權基礎的思考方法耳熟能詳的，譯者甚至認為，這是德國民法科學成熟發達和法律教育質量較高的一個不可忽視的因素，培養了無數法律家的法律思維，意義非同小可。”[21]以上可見，民法發達地區對此方法的重視程度。對于民法學科尚處于不斷建設中的我國來說，實有必要對此予以了解、掌握。
請求權基礎，既可以是法律規范，也可以是符合法律規定的合同等具有法律效力的法律依據。法律規范，依其得否成為請求權基礎可分為“完全型法條”和“不完全型法條”。“完全型法條”既包含了“法律事實”又給出了“解決方法”。如“沒有法律上的原因，取得不當得利，致他人受有損失的，應當將取得的不當得利返還受損失的人。”[22]“不完全型法條”則如當事人約定排除的任意性規范、說明性法條、限制性法條、引用性法條、擬制性法條等皆不可成為請求權基礎。如“給付必須確定，或者在履行時能夠確定”、“債權的行使和債務的履行應當遵循誠實信用的原則”、“本章（物權-占有）的規定，準用于不依物的占有而成立的財產權的行使”[23]者是。整部民法典，洋洋千余條“不完全型法條”占了十之八九。故而許多請求權基礎的落腳點最終會殊途同歸。因此要求學習者務必對此類可作請求權基礎的“完全型法條”熟練掌握、精確理解，方能很好的運用于實踐之中。
請求權基礎的思考模式，簡單說就是“誰，得向誰，依何種法律規范，主張何種權利。它可以細分為六個要素：1、誰；2、向誰；3、得否請求；4、請求什么（損害賠償請求權抑或無因管理求償請求權抑或不當得利返還請求權）；5、救濟方法有多少種；6、此間的法律關系如何。”[24]試舉一例；
“設甲未經乙同意擅自將乙所有之自行車出讓給知情者丙，并已交付占有。
問：乙得否向丙請求返還該自行車。若讀者答“依民法不當得利之規定，所有權人對無權占有者可依不當得利之規定請求返還原物。”則這樣的做法并不是請求權基礎的思考方法。請求權基礎思考方法必須針對案例事實所提出的問題，來回穿梭于案例事實與法律規范之間，檢查每一個可能成立的請求權基礎，并分析請求權基礎的要件，然后再作結論。請求權基礎的解題步驟首應探詢得支持乙向丙主張其請求權之法律規范（請求權基礎），然后再進一步檢討是否符合該請求權所應具備之要件。在本例中，乙依民法（767條）規定向丙請求返還自行車，必須具備兩個要件：1、乙為自行車的所有人；2、丙為無權占有。因此本題的解題結構應為：（一）、乙為自行車的所有人：1、自行車系動產（67條）為乙所有；2、甲未經乙同意而擅自將乙所有的自行車轉讓給丙，屬無權處分；其買賣契約有效，移轉自行車所有權的物權行為則效力為定（118條）；3、丙明知自行車所有權不屬于甲，因此不受善意取得（801條）的保護，若乙不承認甲之處分，則此處分不生效力，所有權不發生變動。（二）、1、丙雖已受讓乙的自行車，但未取得所有權；2、丙對自行車無其他債權或物權的占有本權，故應成立無權占有。（三）、結論：乙系該自行車的所有人，丙為無權占有。乙得依據民法767條之規定，向丙請求返還該自行車。”[25]
依上述方法解題，層次井然有序，較能避免掛一漏萬以及憑直覺式的結論判斷的情形發生，而從法律的規定的立場上去思考問題，也較能避免個人主觀的價值判斷對問題本身的影響。但依請求權基礎的解題方法對某些法律關系繁雜的案例，若拿題以后立即著手請求權基礎的探討，未免會陷入請求權基礎的汪洋大海之中。因此，有必要在此之前先進行法律關系的分析和把握“確定存在不存在法律關系，存在什么樣的法律關系，法律關系各個構成要素是什么。”[26]若能清晰把握上述問題則能迅速將考察范圍鎖定，當可以避免耗費過多精力。然而，即使在同一個法律關系中也可能蘊涵著多個請求權基礎，在尋找請求權基礎的過程中又應當遵循何種原則呢？“一般說，可依如下順序予以檢查：1、契約上請求權；2、無權代理等類似契約關系上請求權；3、無因管理上請求權；4、物權關系上請求權；5、不當得利請求權；6、侵權行為損害賠償請求權；7、其他請求權。”[27]
雖如此，仍避免不了實務中常見的請求權競合的現象。“請求權競合，系指在同一給付目的之下有數個請求權基礎并存時，當事人得同時或先后選擇其一行使。于其中一個請求權的目的達到而消滅，則其他請求權亦因目的達到而消滅。亦即當依其中一個規定請求權已達目的，自不得依另一規定為請求。反之，當其中一個請求權非因目的達到的原因消滅時，當事人仍得行使其他請求權。”[28]（民法乃以實現社會公平、正義為其終極目標，請求權的競合表明法律為當事人提供了多條救濟途徑使當事人不因某一不當而致權利無法回復；但一旦權利得到救濟，則自然亦不允許任何人憑此而更得額外利益，這一點相信讀者亦能很好理解。）由于民法的體系化的需求，許多法律的處理規則可能會“殊途同歸”，故請求權競合亦為常態。最常見的是“契約請求權”與“侵權行為損害賠償請求權”的競合，特別是在消費合同中更是如此。這種情況下，一般是依當事人自由選擇行使。在我國實務中則一般是要求選擇前者，前者雖能很方便（程序上）保護受害者，但其保護是否圓滿則不無疑問。在此，筆者同意有學者提出的給予當事人更大的選擇權的提法。此外尚常見有“不當得利請求權”與其他請求權競合的情況發生，一般以先行使其他請求權，若其他請求權消滅或因其他情勢導致無法行使時，方得請求“不當得利請求權”的行使，此系因“損人而利己乃違反衡平”――不當得利制度系民法上最后一道救濟線的制度設計緣故。請求權競合的現象又突出了前面 提到的請求權檢查的順序的規則的意義，此規則既可防止請求權基礎探求的遺漏，同時也是請求權競合時的一種選擇順序，亦請讀者留意。
通過上文筆者的介紹不知是否能夠凸現出請求權概念在民法中的重要作用，也不知道筆者這種以學術介紹為主要目的的寫作方式能不能得到大家的認可。只是希望筆者以上的努力能夠使各位民法先進者注意到這個論題的重要性從而參與到這一領域的探討研究中來，則筆者幸甚。希望各位能不吝賜教，謝謝。
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