[ 馬曉玲 ]——(2000-6-1) / 已閱10424次
國民待遇與《服務貿易總協定》
馬曉玲
國民待遇是一項傳統的法律制度，該制度最早出現于國家間的民事法律關系中，隨著國際經濟關系的產生和發展，它又成為國際經濟法的一項重要制度。服務貿易是國際經濟關系發展的新領域，為此，國際上制定了《服務貿易總協定》，形成國際多邊服務貿易體制，其中，依然將國民待遇作為一項法律制度，用以防止國際服務貿易中的歧視政策，消除貿易障礙。但是要準確地把握國民的要求，還需要了解國民待遇的發展過程，掌握國民待遇的性質與特點，只有這樣才能在國際服務貿易中積極承擔國際義務，與其他國家實行充分的合作，這對我國實行國民待遇原則、制定國內的國民待遇制度，發展我國對外服務貿易，促進國際服務貿易的自由化都有重要意義。
一、國民待遇的歷史發展
國民待遇最早出現在民事領域，要求賦予外國人與本國人享有同等的民事權利。早在1804年的《法國民法典》第11條中就規定了外國人的國民待遇，“外國人，如果其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利者，在法國亦得享有同樣的民事權利”這是較早出現的給外國人以國民待遇的國內法規定。類似的規定也出現在其他國家的國內法和國際條約中，如1965年的《波蘭國際私法典》第8條就規定了國內外國人在民事方面的國民待遇內容；1928年美洲國家簽定了《關于外國人地位的公約》，專門規定了外國人應享有的民事權利，將給外國人的國民待遇作為美洲國家的義務規定下來。“各國應賦予沒有住所或臨時過境的外國人以一切當地公民所享有的個人保障，以及基本的民事權利。”(第5條)隨著國際經濟的發展，國民待遇被作為一項原則，擴展到國際經濟法領域，并在國際貿易、航運等經濟領域廣泛適用。調整國際貿易關系的最普遍的國際條約——《關稅及貿易總協定》將國民待遇作為國際貿易關系中的基本原則，要求各貿易國遵守。中國的《對外貿易法》也規定：“中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。”(第6條)
國民待遇作為國際經濟、貿易領域的一項原則，在其適用對象方面也出現了新的變化和發展。在國際民事關系中，國民待遇主要給予外國人，國民待遇的對象主要是人而不是物。例如我國國際法學家周鯁生在其國際法著作中認為：“國民待遇意味著所在國給予外國人以該國公民所享有的民事權利，而他們享受在法律面前與該國公民平等的保護。”這種以外國人作為適用國民待遇的對象在國際私法中得到更明確的肯定。國民待遇就是指賦予在本國境內的外國人享有和本國公民同等的民事權利的一種制度。此外，一些國家的民法和有關國際條約都將外國人作為適用國民待遇的對象給予其權利。隨著國際貿易制度的發展，國民待遇的適用對象不僅適用于外國人，還適用于外國的物。《關稅及貿易總協定》第3條規定的國民待遇原則主要針對進口產品而言。“一締約國的產品輸入到另一締約國領土時，不應對它直接或間接征收高于對相同的國產品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。”這里的產品指國際貿易中的進口貨物，說明國民待遇的對象不再局限于人，在國際貿易中還應適用于物，在后來的國際貿易發展中，國民待遇的適用對象又有進一步擴大，適用的物除有體物外，還增加了無體物。在烏拉圭談判中制定的《服務貿易總協定》將服務貿易納入國際多邊貿易體制。服務是一種商業活動，在貿易關系中是無形的商品，其價值主要通過提供服務后產生的社會形式和效果反映出來。在《服務貿易總協定》中要求締約國為外國服務和服務的提供者都給予國民待遇。
二、國民待遇的特點
國民待遇作為法律制度，規定了外國人及其進口物在內國的法律地位，避免該外國人及其貿易物在內國處于不利地位，但與內國人及國內貿易物在內國的法律地位比較起來，國民待遇有它自身的特點，這些特點反映了國民待遇的屬性及局限性。
第一，國家根據國民待遇給予外國人的權利不包括政治權利，這一特點無論是國際法還是各國的國內法都不否認。我國著名國際法學家周鯁生認為：“在原則上外國人不具有政治權利(如選舉權和被選舉權)和義務(如兵役)，除此之外，一般承認外國人在民事上的權利方面大體是享受與本國人同等待遇的。”各國的國內法都規定政治權利給予本國公民，外國人則不享有。
第二，國民待遇給予外國人的權利是有限的。任何一個國家都不可能將本國公民享有的所有民事、經濟等方面的權利完全給予外國人。一國的公民是該國的主體居民，是國家維持和發展國內經濟主要依靠的力量，一國公民經濟能力的大小標志著該國經濟勢力的強弱。他們的利益反映著國家的利益，國家的利益代表著其主體居民的利益，與外國人的權利比較起來，保護國內公民的權利和利益是第一位的，國際條約和國內法都不要求將內國人的權利完全給予外國人。例如《關稅及貿易總協定》規定的國民待遇原則就排除了外國人享有政府對國內生產者進行補貼的同等權利。在其他方面也有類似的規定。1914年的《英國國籍及外國人地位法》也規定，外國得以合法手續享有及取得不動產之權利與本國人相同，但下列各種權利，外國人不得享有：政府官職及其他社會之特權；英國航船所有權；凡未經明文規定限制產權；凡經明文規定限制之權利。我國也有類似限制外國人權利的規定，如對外國在我國的外貿企業，其經營的行業就受到禁止和限制，禁止的行業有：(1)新聞、出版、廣播、電視、電影；(2)國內商業、對外貿易、保險；(3)郵電、通信；(4)中國政府禁止設立外貿企業的其他行業。限制設立的行業為：(1)公用事業；(2)交通運輸；(3)房地產；(4)信托投資；(5)租賃。說明外國人與內國人并不具有完全相同的經濟權利。
第三，各國一般以互惠為條件，相互給對方自然人、法人等以國民待遇，這種互惠有兩種方式：一種是通過締結國際條約，相互約定給對方以國民待遇。《中美貿易關系協定》第6條第2款就規定：“締約雙方同意在互惠基礎上，一方的法人和自然人可根據對方的法律和規章申請商標注冊，并獲得這些商標在對方領土內的專用權。”另一種方式是在國內法中制定一項原則，根據這項原則與外國相互實行國民待遇。我國對外貿易法第6條就作了這樣的規定，“任何國家或地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或地區采取相應措施。”法國民法典第11條也規定，賦予在法國的外國人以國民待遇，要以訂有的互惠條約為前提。嚴格地說，互惠也是對國民待遇的一種限制，它要求享有國民待遇的外國一方必須滿足一定條件，否則不能取得相應權利。
第四，國民待遇的內容既有權利也有義務。義務與權利是相對應的。國民待遇包含的權利是比照內國人享有的權利而言，內國人根據本國法律享有權利，同時也要履行法律規定的義務，國民待遇要求外國人和貿易中的進口物享有一定權利的時候，也不能拋棄相應的法定義務，享受權利，就應承擔的相應的義務，這是法律的一般要求，國民待遇作為法律制度之一，也應滿足這一要求。外國人必須履行所在國法律規定的一般義務，如納稅義務，服從所在國對其經濟活動進行管理的義務等，此外還要遵守國際條約及國內法中那些禁止和限制性的規定。
三、國際服務貿易中的國民待遇
國際服務貿易中的國民待遇同樣具有上述特點。國際服務貿易是國際貿易出現的新領域，根據《服務貿易總協定》，(以下簡稱為《總協定》)，服務貿易是指(1)從一締約方境內向任何其他締約方境內提供服務；(2)在一締約方境內向任何其他締約方的服務消費者提供服務；(3)一締約方在其他任何締約方境內通過提供服務的實體介入而提供服務；(4)一締約方的自然人在其他任何締約方境內提供服務。9以上所述服務貿易如國際電訊服務，國際旅游服務，跨國商業銷售服務，跨國專業性的事務所提供的服務，專業技術人員提供的跨國服務等。一般講，服務就是以提供活勞動的形式來滿足物質生產以及消費需要，并且索取報酬的一種商業行為，勞動力在提供服務時，被當作商品出售，因而服務是無形的，主要通過提供服務后產生的社會形式和效果反映出來，國際服務貿易就指這種服務的進出口。它主要通過人員、資本和信息跨越國境的流動實現。在服務的進出口中會涉及到外國人及其活動在內國的法律地位問題，對此各締約方在《總協定》中承諾了給外國服務和服務提供者以國民待遇的具體義務：“每一締約方應在其承擔義務計劃安排表所列服務部門或分部門中，根據該表內所述任何條件和資格，給予其他締約方的服務和服務提供者，就所有影響服務提供的措施而言，其待遇不低于給予其本國相同的服務和服務提供者”。這一規定為締約國設置了義務，但也反映了國民待遇是有限制的，這種限制首先表現在服務部門選擇性開放方面。開放的服務部門締約方承擔國民待遇義務，不開放的服務部門，國民待遇受到限制。各締約方只在其計劃安排表所列的服務部門中承擔國民待遇義務。對于“計劃安排表所列的服務部門”，《總協定》作了進一步規定“全部或個別服務部門貿易自由化的進程，將取決于參加方各自的國家政策目標與發展水平。對發展中國家在少開放一些部門或放寬較少類型的交易或根據其發展情況逐步擴大市場準入的程序等方面給以適當的靈活性”，各締約方可根據本國的情況，在自己的計劃安排表內設置開放的服務部門，并且在開放的服務部門承擔國民待遇義務，開放的服務部門因每一締約方服務貿易自由化程度不同又有差異，這種差異使不同的締約方有權決定本國內哪些服務部門是開放的，哪些服務部門不開放，在開放的服務部門可承擔“國民待遇”的義務，在不開放的服務部門，締約方沒有給外國的服務及服務提供者國民待遇的義務，在這方面，發展中國家可取得更大的靈活性，可在更大程度上限制國民待遇的適用。
對締約方承擔的國民待遇義務，《總協定》還作了例外性的規定，使內國同行業得到的某些權利和利益被排除在國民待遇之外。這種例外一個是政府采購，國民待遇不適用于為了政府使用目的而不是為了商業銷售目的或者使用提供服務作為商業銷售為目的，約束政府機構采購服務的法律、法規及要求；另一個是政府的補貼可能會扭曲服務貿易的進行。締約方應舉行談判來制定一項必要的多邊紀律以避免這類服務扭曲的影響。談判還應強調適當的反補貼程序。這種談判應確認補貼在發展中國家發展計劃中的作用，并考慮參加方，特別是發展中國家締約方，在這領域中的靈活性需要。”在這里所強調的只是“適當”的反補貼程序，不是全面絕對的反對補貼，必要的補貼被容許存在，締約方政府有某些補貼的權利。如果是發展中國家，在政府補貼方面有更大的靈活性。締約方政府在實施對國內服務行業進行補貼時，這一利益可不給予外國的服務者。政府采購或補貼可說是對國民待遇的一種間接限制。
即便是承擔了國民待遇義務的服務部門，締約國依然可采取限制措施，此措施需要滿足一定條件。當締約方在國際收支發生嚴重困難和對外財政困難或受到威脅的情況下，就可在具體承擔義務的服務貿易中實行限制措施。國民待遇締約方的具體義務，應屬限制范圍之列。
上述種種對國民待遇直接或間接限制給每一締約方更多的靈活性，以便對國內的服務部門進行適當的保護，特別是對發展中國家，對屬于幼稚型的服務業給予更多的保護。同時也反映出，在總的服務貿易業的發展過程中，一國自然人、法人享有的服務貿易方面的權利不可能不加保留的都給予外國人，國民待遇原則沒有要求給外國人與內國人完全同等的權利。在實踐中，在國際貿易的某一方面，可能外國人享有更優惠權利，得到的利益超過了內國人，但將該行業給予外國人的各種權利和利益綜合起來，則不得超過內國人的利益。例如稅收對外國人可以給予超過內國人的優惠待遇，但為使本國同行業加快發展，政府可以對同行業的內國人進行補貼，補貼的資金主要來源于國家稅收，這樣實際上外國人享有的稅收優惠待遇很有限，總體上或者與內國人的權利達到平衡，或者得到的利益少于內國人。所以說國民待遇強調對外國人和進口的服務不能進行歧視，在這一意義上要求與內國人具有平等地位。另一方面，國民待遇也不要求給外國人高于內國人的優惠權利而損害內國人的利益。這點在《總協定》的第17條就有反映。“一締約方……對其他締約方的服務和服務提供者給予與其國內相同的服務和服務提供者以形式上相同的待遇或者形式上不同的待遇”。對形式上不同的待遇，如某些超國民待遇，又因對國民待遇的例外性規定而達到與國內權利義務的平衡。
國民待遇還是相互的，這也是《總協定》的要求，其目的“旨在互利基礎上促使所有參加方獲益”。這一目的同時也體現在《總協定》的談判條款中。這種互利既是國際法基本原則的體現，也是互利原則在服務貿易中的反映。
四、中國應采用的國民待遇原則
我國是烏拉圭回合《服務貿易總協定》的簽字國。隨著我國對外開放政策的繼續實施，1994年9月，我國對外提出了服務市場準入減讓表，向國際市場開放了銀行、保險、法律、會計、醫療、教師、建筑、廣告服務、運輸等市場，并且還制定了《中華人民共和國對外貿易法》，為“實行統一的外貿制度，維護公平、自由的對外貿易秩序”，“促進國際服務貿易的逐步發展”奠定了法律基礎。國民待遇是我國發展對外服務貿易的一項法律原則，進入我國服務市場的外國服務和服務的提供者在我國享有國民待遇，除符合《服務貿易總協定》的要求外，還要符合我國法律的規定，按照我國法律規定的國民待遇的條件、范圍和程序享受權利，服從我國的禁止性及限制性規定。例如我國對外貿易法第8條規定：“本法所稱對外貿易經營者，是指依照本法規定從事對外貿易經營活動的法人和其他組織”。而《服務貿易總協定》則規定“另一締約方的‘服務提供者’指的是該締約方提供服務的任何人”，“一締約方的‘人’指的是該締約方的自然人或法人”。外國的服務提供者要在我國境內進行經營活動，享受國民待遇，就必須滿足我國法律規定的條件，只能是法人或者組織，自然人固然符合《總協定》的條件，但在我國服務市場上不滿足我國法定的經營者條件，就不能直接進行經營活動，也不可能直接享受國民待遇。“為建立或者加快建立國內特定的服務行業，為保障國家外匯收支平衡”，外國同類的服務或服務提供者也會受到限制，因此而不能享受國民待遇，這是由國民待遇原則本身的限制性所決定的。其次，我國的國際服務貿易還建立了互利及互惠原則。“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系”，“在對外貿易方面根據締結或參加的國際條約、協定給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。這也是國際上一般采用的做法。
國民待遇的互惠和對等性應該與國民待遇的實用性結合起來。給外國服務或者服務提供者以國民待遇或者其他優惠待遇時，要考慮我國出口的服務和服務提供者是否能夠享受到同等的待遇，是否具備享受同等國民待遇的能力，也就是國民待遇能否雙向實施的問題。如果我國為對外開放服務市場，向外國服務及其提供者提供的國民待遇，因外國公民對國民待遇的低標準要求，或者因我國服務提供者的承受力不足，無法真正享受到與我國基本類似的優惠待遇，或享受不到足夠的優惠待遇，就達不到互惠和對等的目的，不利于我國服務貿易的發展，也不利于對我國服務貿易的保護。因此，在給予外國服務及其提供者以國民待遇時應全面考慮其適用范圍，切實做到互惠、互利、對等。
在國際服務貿易中適用國民待遇原則，還應保持外國一方權利與國內同行業權利的平衡性，使我國給予外國服務及其提供者的國民待遇，不會發生優惠權利的片面傾斜。我國給予外國人的國民待遇，有的方面與我國國內同行業相同，有的方面超過了國內同行業。例如，1995年6月我國制定的《保險法》第3條規定：“在中華人民共和國境內從事保險活動，適用本法”，第148條規定“設立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內設立分公司，適用本法規定”。1995年5月我國制定的《商業銀行法》也有類似的規定。說明外資保險公司和外國保險公司與我國保險公司享有基本相同的權利義務。但在我國的其他一些方面，外國服務部門的優惠待遇超過了國內同類行業。根據國務院的通知，從1997年1月1日起，對國內金融、保險企業征收稅率為8％的營業稅，在經濟特區內(包括上海浦東新區和蘇州工業園區)設立的外商投資和外國金融企業，凡來源于特區內的營業收入，自注冊登記之日起，5年內免征營業稅，免稅期滿后，按8％的稅率征收營業稅。稅收上或者其他方面給予外國及其提供者以片面的優惠待遇。這種優惠與其他各方面的權利綜合起來不應影響或超過我國同行業的利益和權利。因為國民待遇是比照內國人的權利，在一定條件下和一定范圍內使外國人享受同等權利，至少內國人的權利與外國人權利應保持平衡，外國人的權利在總體上不應超越內國人權利。當然這種權利的平衡是將各方面的權利進行比較。在國際服務貿易的某一側面，外國一方享有的權利可能是擴大的，超越國內一方的，如果將國際服務貿易行業的各種權利綜合起來比較，外國一方最多也只能與國內一方保持平衡，不能超越國內一方，否則將不利于國內服務業的發展。
在我國的國際服務貿易中，國民待遇原則除權利內容外，還應包括義務內容。如上述的《保險法》和《商業銀行法》就要求外國的服務及其提供者在適用法律時既可依法享有權利，也要依法履行義務。國民待遇對外國一方來說，既是權利條款，可使其享受優惠待遇，又是義務條款，可要求外國一方遵守所在國的法律、法令，保證所在國的管轄權發揮作用。在我國的國際服務貿易中強調國民待遇的義務內容，有一定的積極意義。國際貿易中的服務貿易發展較快，許多國家制定的國際服務貿易方面的法律，難免會出現規范上的疏忽或滯后，形成某些義務性規范的空缺，外國一方的服務及其提供者不能因此而免除義務，或者游離于所在國家管轄之外。這種情況下，就應比照約束內國同行業的法律規定，規范外國一方的行為，否則外國人會成為特權公民，引起國內某些服務業的混亂。
國民待遇是國際服務貿易發展中減少貿易障礙的必要原則，正確的使用這一原則，在國際協定中承擔相應的義務，是促進國際服務貿易發展必不可少的內容。
(作者單位：安徽大學法律系)
