[ 谷遼海 ]——(2005-8-23) / 已閱10104次
政府采購招標文件亟須規范
作者：谷遼海
來源：中國經濟時報
http://finance.sina.com.cn
時間：2005年8月23日
招標文件俗稱“標書”，既是投標供應商編制投標文件的依據，也是評標專家評判供應商是否合格的準繩，同時，也是采購人與中標供應商簽訂合同的基礎。因此，人們稱“標書”為整個政府采購活動的憲章和行動綱領。
采購人或采購代理機構通過招標方式采購的，都必須編寫“標書”，闡明需要采購貨物、工程和服務的性質，向供應商通報招標程序將依據的規則和程序、商務資格和技術規格、評標的標準和方法、授標的條件等內容。倘若對“標書”的內容只響應了一部分或未能全部響應，投標供應商將承擔被廢標的風險。
由于“標書” 在整個采購過程中有著舉足輕重的作用，凡是實施公共采購制度的國家和地區，無一例外地在其法律中對“標書”的內容進行詳細規范，以明確采、供雙方的權利義務。然而，我國的《政府采購法》卻沒有一個條款規定“標書”所應具備的內容。《招標投標法》雖有規定，但也是非常籠統。由此，“標書”為采購人尤其是以營利為目的的招標公司“合法”地賺取納稅人的錢財提供了一個巨大的舞臺。
“標書”中的技術規格無法定標準
不論是我國的《招標投標法》還是《政府采購法》，都沒有明確規定采購對象所應具備的技術要求。實踐中，采購人或采購代理機構在撰寫“標書”時或多或少對某一注冊商標的品牌情有獨鐘，在汽車、ＩＴ、醫療器械等貨物的政府采購領域里表現得特別突出。對此，我們往往援引禁止歧視條款來提出質疑。然而有些隱形的傾向，非專業人士往往是難以判別的。為此，立法機關非常有必要借鑒國際慣例。
ＷＴＯ《政府采購協議》對采購對象的技術要求是這樣規定的：擬訂、采納或適用說明所購產品特征的技術要求，諸如質量、性能、安全度、試驗及試驗辦法、符號、術語、包裝、商標及標簽，采購實體規定的合格證明要求，既不得故意給國際貿易設置障礙，也不得在實際上給國際貿易設置不必要的障礙。如果合適的話，采購實體規定的技術要求：應是性能方面而不是設計方面的；應以國際標準、國家技術規定或公認的國家標準為依據。除非無法準確、清楚地說明采購要求，或有“相當于”這類措辭，否則不應要求或提及商標或名稱、專利權、設計或型號、具體的原產地或生產者。對于“標書”采購對象的技術要求，聯合國國際貿易法律委員會在其１９９４年第２７屆年會上通過的《貨物、工程及服務的采購的示范法》也有類似的大篇幅描述。可見，法律對采購權力進行相應的嚴格限制是非常有必要的。
“標書”中充斥強制性交易條款
實踐中的“標書”參差不齊、五花八門，不論是什么樣級別的采購人，也不管是多大的招標公司，盡管標書制作得非常規范和精致，但其內容無一例外地都帶有強制性交易條款。例如，北京一家“中”字頭的招標公司，在其“標書”中規定：“采購人有權取消本次采購，對受影響的供應商不承擔任何責任，也無義務向受到影響的供應商解釋采取這一行動的理由。無論在何種情況下，供應商必須承擔由于參與本次采購而產生的一切費用。”又如，北京現代沃爾經貿有限責任公司訴國家財政部案件：國家發改委的合作伙伴國信招標有限責任公司代理采購人的“標書”中規定，采購代理費和中標服務費由中標人支付，如不能在“標書”規定時間支付，投標保證金將被沒收。筆者認為，由于供應商沒有委托招標公司進行代理，采購代理費應該由委托人來支付，中標服務費同樣也是采購代理費，也必須由采購人支付。巧立名目設立的兩項費用分別向中標供應商收取是沒有任何法律依據的。
“標書”的價格幾乎不受任何限制
標書習慣上都是由通用和專用兩部分組成，通用部分有固定的格式，包括“標書”的必備條款，專用部分就是指本次招標采購對象所應具備的技術要求條款。我們的招標公司一般都備有標書的電子文檔，稍加修改就可打印出來使用。故一份標書雖然很厚，但其成本價最多也就２０余元，然而到了招標公司的手中，其售價就可以高達數千元。每當政府采購的招標信息在媒體上一公布，招標公司的“標書”一夜之間很快便成了“洛陽紙貴”的搶手貨。如前不久發生的全國首例政府采購行政訴訟案，國家發改委的代理機構中國遠東國際貿易總公司向投標供應商北京現代沃爾經貿有限責任公司銷售的標書價格就是每份人民幣２０００元。同樣，原告也是以相同的價格向國信招標有限責任公司購買“標書”的。近兩年，標書的價格一直是居高不下。例如，２００４年５月，深圳寶安區一家建設單位在一起市政道路工程招標中，每套“標書”賣到６０００元至８０００元不等的高價，２９６家施工單位參與了本次工程采購的投標，招標公司僅發售標書就收取了１９４．２萬元，后經查處，建設單位退還１４６．８萬元非法所得。值得一提的是，非營利為目的各級政府采購中心所售的標書價格較低，５０元、幾百元的都有，有些政府采購中心是免費向供應商提供紙質或電子版的標書。
“標書”中普遍存在排擠“國貨”的現象
由于《政府采購法》對于采購人或采購代理機構采購“洋貨”的行為沒有規定所應承擔的法律責任，導致采購主體追“洋貨”成為一種時髦。例如，最近在四川、安徽等地發生的國家公共衛生醫療救治體系項目中指定采購“洋貨”事件。質疑供應商北京普利生集團稱，他們是一家高科技企業集團，產品都進入了歐洲等國際市場，不論是價格還是產品質量，他們都比“日貨”更有競爭優勢，但卻無緣進入四川、安徽等地的政府采購市場。投訴供應商認為，安徽省政府采購中心２００５年７月發布的《安徽省公共衛生專項資金醫療器械采購項目》的招標文件在技術規格中規定，第十三包“凝血儀”使用日本原裝進口。“標書”的這種明確指定顯然是歧視“國貨”行為。筆者認為，投訴供應商的理由是成立的，根據我國《合同法》的規定，類似前述行為即使采購合同已經成立，國內的潛在供應商也可以無效合同為由提出主張。
總之，上面所提出的問題只是“標書”的冰山一角，現行的“標書”缺乏一個統一的行為規范和統一范本，采、供雙方在采購過程中的權利義務還需要立法予以明確規范。從而使招標文件能夠真正成為整個政府采購活動的行動指南，以增強采購程序透明度，以接受來自各方的監督。（１７）
(注：本文作者為北京市遼海律師事務所主任、高級律師)
