[ 朱旭東 ]——(2005-8-31) / 已閱15491次
從《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》看我國(guó)資產(chǎn)證券化立法的缺失
中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)于2005年4月20日聯(lián)合公布了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“管理辦法”），《管理辦法》雖然只是一部只具部門規(guī)章效力的法律文件，從中卻可以反映出未來(lái)我國(guó)資產(chǎn)證券化立法的趨勢(shì)和基本動(dòng)態(tài)，下面，結(jié)合《管理辦法》的內(nèi)容，對(duì)資產(chǎn)證券化的法律關(guān)系作出如下分析：
一、我國(guó)采取的是信托型信貸資產(chǎn)證券化模式
從國(guó)際通行做法看，信貸資產(chǎn)證券化模式（SPV）可以分為信托型和公司型（即SPC）兩類。信托型，即將貸款資產(chǎn)信托于受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以上述資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付基礎(chǔ)，向資本市場(chǎng)發(fā)售信托受益憑證。SPC則基本上由專業(yè)的貸款證券化公司向商業(yè)銀行購(gòu)買信貸資產(chǎn)，以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)向市場(chǎng)發(fā)行有價(jià)證券產(chǎn)品。
《管理辦法》第二條明確規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將信貸資產(chǎn)信托給受托機(jī)構(gòu)，由受托機(jī)構(gòu)以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券，以該財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金支付資產(chǎn)支持證券收益的結(jié)構(gòu)性融資活動(dòng)，適用本辦法。”
考慮到我國(guó)現(xiàn)有公司法對(duì)國(guó)際上通行的SPC資產(chǎn)證券化實(shí)體的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)方面的立法缺失，SPC顯然在我國(guó)現(xiàn)有公司法律體系下是行不通的，而《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱“信托法”）卻早已在2001年10月1日施行，顯然，采用信托型的信貸資產(chǎn)證券化發(fā)行模式在我國(guó)更具有操作依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。
二、資產(chǎn)證券化參與主體
《管理辦法》第四條明確規(guī)定：“信貸資產(chǎn)證券化發(fā)起機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)、貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)、資金保管機(jī)構(gòu)、證券登記托管機(jī)構(gòu)、其他為證券化交易提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)支持證券投資機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)，依照有關(guān)法律法規(guī)、本辦法的規(guī)定和信托合同等合同（以下簡(jiǎn)稱相關(guān)法律文件）的約定。 ”
第二十二條規(guī)定：“受托機(jī)構(gòu)應(yīng)與貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂服務(wù)合同”
第二十八條規(guī)定：“受托機(jī)構(gòu)應(yīng)與資金保管機(jī)構(gòu)簽訂資金保管合同”
可見(jiàn)，資產(chǎn)證券化的參與主體有：發(fā)起機(jī)構(gòu)、受托機(jī)構(gòu)、貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)、資金保管機(jī)構(gòu)、證券登記托管機(jī)構(gòu)及其他為證券化交易提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)支持證券投資機(jī)構(gòu)（即資產(chǎn)支持證券持有人）等，它們分別通過(guò)信托合同、服務(wù)合同、資金保管合同等法律文件共同搭建起信貸資產(chǎn)證券化的發(fā)行體系。
由于《管理辦法》是依托信托法設(shè)計(jì)的信托型信貸資產(chǎn)證券化模式，根據(jù)《信托法》的規(guī)定，信托法律關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)該是：委托人、受托人和受益人。從上述資產(chǎn)證券化參與主體的地位和職責(zé)情況看，我們認(rèn)為發(fā)起機(jī)構(gòu)等同于信托關(guān)系中的委托人；信托公司等同于信托關(guān)系中的受托人、而貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)和資金保管機(jī)構(gòu)分別等同于以前信托機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立的會(huì)計(jì)部和托管部；資產(chǎn)支持證券持有人等同于信托關(guān)系中的受益人。
從上述資產(chǎn)證券化參與主體的設(shè)計(jì)情況看，在《管理辦法》中，體現(xiàn)了將以前信托公司內(nèi)設(shè)職能部門法人化的傾向，這樣作的原因我們認(rèn)為與近期國(guó)內(nèi)信托公司因誠(chéng)信風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的信托資產(chǎn)流失、受益人收益權(quán)受到侵害等現(xiàn)象頻發(fā)有關(guān)，從而試圖通過(guò)機(jī)構(gòu)分工管理作出的更加有利于信貸證券化資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)隔離的措施，但也應(yīng)該看到，信托機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)職能部門法人化的傾向也產(chǎn)生了貸款服務(wù)費(fèi)、資金保管費(fèi)的支出，客觀上增加了信貸資產(chǎn)證券化的成本和稅賦計(jì)算的復(fù)雜化。
三、法律操作依據(jù)的缺失
1、 信貸資產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)的法律缺失
根據(jù)《管理辦法》，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起機(jī)構(gòu)和委托人，交付給信托公司的信托財(cái)產(chǎn)是信貸資產(chǎn)，信貸資產(chǎn)的民法屬性應(yīng)視為是民事主體享有的債權(quán)。
我國(guó)《信托法》雖然沒(méi)有對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的種類和范圍作出具體的要求，但根據(jù)信托立法的本意，信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)具有現(xiàn)存性和積極財(cái)產(chǎn)性的特征，即“設(shè)立信托，委托人所確定的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其實(shí)際所有的財(cái)產(chǎn)，而將來(lái)可能取得的財(cái)產(chǎn)不能作為信托財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，作為信托標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是積極財(cái)產(chǎn)，而包含債務(wù)的財(cái)產(chǎn)，不能作為信托財(cái)產(chǎn)。” [注：見(jiàn)《中華人民共和國(guó)信托法釋義》] 。由于債權(quán)權(quán)利最終的實(shí)現(xiàn)本身就存在不確定性，和消極性（如債權(quán)人違約、逾期行使權(quán)利受到債務(wù)人的抗辯等），所以債權(quán)作為信托財(cái)產(chǎn)似乎不符合信托財(cái)產(chǎn)的要求。
同時(shí)，信托法規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，不受委托人、受托人是否存續(xù)的影響。而債權(quán)固有的對(duì)人權(quán)屬性，決定債權(quán)的存續(xù)與權(quán)利人的存續(xù)高度一致，一旦受托人作為債權(quán)人主體發(fā)生解散、終止的情形，以債權(quán)作為標(biāo)的的信托財(cái)產(chǎn)是否可以保持獨(dú)立性，在目前我國(guó)的民法體系下很難找到法律支持依據(jù)。
因此，以信貸資產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)目前在我國(guó)存在法律缺失。
2、 信托公司發(fā)行受益證券的法律缺失
根據(jù)《管理辦法》，委托人將信貸資產(chǎn)信托給信托公司，由信托公司以資產(chǎn)支持證券的形式向投資機(jī)構(gòu)發(fā)行受益證券。
我國(guó)信托法對(duì)信托公司的定位是信托法律關(guān)系中的受托人角色，即信托公司承擔(dān)的是對(duì)信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用和處分的活動(dòng)[注：見(jiàn)《信托法》]。信托公司只能根據(jù)信托法的規(guī)定對(duì)信托財(cái)產(chǎn)（指受托的信貸資產(chǎn)）進(jìn)行管理、運(yùn)用和處分，信托公司若要將信貸貸款債權(quán)改造為無(wú)形的資產(chǎn)支持證券形式并以公開(kāi)發(fā)行證券的方式處分，涉及合同法、證券法等許多相關(guān)的法律內(nèi)容，但至少目前為止，我國(guó)的民事立法體系中尚沒(méi)有對(duì)應(yīng)的法律操作依據(jù)。
結(jié)論：
資產(chǎn)證券化的具體操作目前在我國(guó)尚不具備成熟的法律環(huán)境，需要從對(duì)物權(quán)法中確立信托物權(quán)的內(nèi)容以及民商法、公司法、合同法、信托法的多方面修訂和完善中，尋求資產(chǎn)證券化生存、壯大、繁榮的法律基礎(chǔ)。
（中倫金通律師事務(wù)所 朱旭東）
