[ 秦江鋒 ]——(2005-8-31) / 已閱35477次
淺論我國現(xiàn)行法律對公司股票期權(quán)制度的制約
（作者：秦江鋒）
目 次：
引言
一、公司股票期權(quán)制度的法律特征
（一）自治性
（二）法定性
（三）雙益性
（四）非對稱選擇權(quán)。
二、法定資本制對實(shí)施股票期權(quán)的影響
（一）法律對股票來源的制約
對發(fā)行新股的制約
股票回購的制約
同股同權(quán)制約和優(yōu)先認(rèn)購權(quán)制約。
（二）法律對股票流通的制約
（三）信息披露制度的不足
（四）股東訴訟的不足
三、現(xiàn)行個(gè)人所得稅法對股票期權(quán)的規(guī)制
（一）美國股票期權(quán)的個(gè)人收入稅政策
（二）我國股票期權(quán)個(gè)人所得稅政策
結(jié)語
引言：
2001 年 3 月九屆全國人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展十五計(jì)劃綱要》 ，第 19 章題為“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有這樣一段話“建立健全收入分配的激勵(lì)機(jī)制，要提高國有企業(yè)高級管理人員、技術(shù)人員的工資報(bào)酬，充分體現(xiàn)他們的勞動(dòng)價(jià)值，可以試行期權(quán)制。同時(shí)要建立嚴(yán)格的約束、監(jiān)督和制裁制度。” 我國政府首次以法律文件的形式把股票期權(quán)企業(yè)制度提出來。對于我們需要思考的是：一個(gè)企業(yè)內(nèi)部實(shí)施何種激勵(lì)制度需要以法律的形式去規(guī)定和引導(dǎo)嗎？我想答案應(yīng)該是否定的。企業(yè)采取何種制度完全是企業(yè)的自治事務(wù)，法律只要提供一個(gè)公平、合理、民主的規(guī)則平臺而已。
如果說證券市場具有有效性是股票期權(quán)制度得以存在的前提，那么，健全的法律法規(guī)體系則是股票期權(quán)制度充分發(fā)揮長期激勵(lì)作用的保證。美國是股票期權(quán)制度的發(fā)源地，也是世界上股票期權(quán)制度最發(fā)達(dá)的國家，這和其完善的法律法規(guī)是密不可分的。與美國等西方發(fā)達(dá)國家相比，我國在法律制度體系的建設(shè)上還相差甚遠(yuǎn)，這種不完備的法律體系就構(gòu)成了我國實(shí)施股票期權(quán)制度的主要法律障礙。股票期權(quán)面對著法定資本制度的制約，在股票來源、股票流通等方面存在法律的障礙。而且在股票期權(quán)方案的公告和中小股東尋求司法保護(hù)等方面也有許多缺陷和不足之處。本文將圍繞公司股票期權(quán)制度的法律特征、法定資本制對期權(quán)制度的影響和個(gè)人所得稅收的方面展開論述：
一、公司股票期權(quán)制度的法律特征
企業(yè)員工股票期權(quán)是指上市公司按照規(guī)定的程序授予本公司及其控股企業(yè)員工的一項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利允許被授權(quán)員工在未來時(shí)間內(nèi)以某一特定價(jià)格購買本公司一定數(shù)量的股票 。股票期權(quán)制度創(chuàng)設(shè)最早可以追溯到20世紀(jì)50年代。當(dāng)時(shí)美國的一些公司為了逃避高額的個(gè)人所得稅而向公司員工推出的一種員工薪酬計(jì)劃。此后該制度被其他國家公司廣泛的借鑒，同時(shí)賦予了公司激勵(lì)制度內(nèi)容，將公司的利益和經(jīng)營者的勞動(dòng)與受益緊密有機(jī)的結(jié)合起來，形成一種利益共同體。減少了現(xiàn)代企業(yè)中的代理成本，或者說把經(jīng)營者利益與股東利益動(dòng)態(tài)的捆綁起來，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。因此，當(dāng)代股票期權(quán)制度就具備了三重功能。一是合理的避稅功能 。由于大多數(shù)國家鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、鼓勵(lì)向企業(yè)投資，對資本利得稅的征收相對個(gè)人所得稅比較低。而對于企業(yè)來講當(dāng)企業(yè)給員工一定數(shù)量股票，在會計(jì)處理上是計(jì)作費(fèi)用，減少企業(yè)所得，相應(yīng)地減少了企業(yè)向國家繳納的企業(yè)所得稅，而悄然的分配給自己公司職工。二是激勵(lì)企業(yè)員工極大的為公司勞動(dòng)。股票期權(quán)制度設(shè)計(jì)的核心部分就是給予自己員工在未來以一定價(jià)格購買自己公司股票的權(quán)利，當(dāng)員工經(jīng)過努力工作后，公司股票上漲，如果公司給員工約定購買股票的價(jià)格小于此時(shí)股票市值時(shí)，其職工就有從股票市值與股票價(jià)格差價(jià)中得利的機(jī)會，員工就可以行使購買權(quán)，從而擁有一定數(shù)量的股票。在購買公司股票一定時(shí)間后，如股票市值仍大于自己購買價(jià)，則員工可以從中二次得益。一次是勞動(dòng)報(bào)酬所得部分，另一部分是資本利得部分，且勞動(dòng)報(bào)酬所得部分借助資本利得合理的避開了高額的個(gè)人所得稅。相反，此時(shí)的股票市值如低于公司約定的購買價(jià)，公司員工可以放棄購買公司股票的權(quán)利。如想要再次激勵(lì)公司員工的積極性，就必須重新制定股票期權(quán)方案或者對原有方案進(jìn)行修改。公司通過股票期權(quán)制度就把員工勞動(dòng)績效與員工利益掛起鉤來，在聯(lián)動(dòng)中公司的資產(chǎn)增大增多，股票市值上漲，股東從中受益。三是具有公司籌資功能。公司員工行權(quán)購買公司股票時(shí)，相對應(yīng)的要向公司付出一定的對價(jià)，即按照公司股票期權(quán)計(jì)劃訂的價(jià)格×員工本人可以購買的股票數(shù)量付給公司購買價(jià)款。公司雖然付給員工的股票，而在賦予股票的同時(shí)也得到了一筆資金，增加了公司的資本。故公司股票期權(quán)計(jì)劃具有一定的籌集資金的功能，能擴(kuò)大公司資本。既類似于授權(quán)資本制度下公司折價(jià)發(fā)行股票，又類似我國公司對員工定向募集資金制度。不論股票期權(quán)類似于何種制度，從公司資本上講行權(quán)后公司的帳務(wù)上是增加了資本金的。因此，一定程度上可以講股票期權(quán)制度具備有籌資功能。
由于具有上述功能，股票期權(quán)制度在現(xiàn)在企業(yè)制度中扮演者相當(dāng)重要的角色，在大多數(shù)國家公司中，被廣泛應(yīng)用。雖然不時(shí)地有一些內(nèi)部人控制財(cái)務(wù)信息，而影響股票市值的丑聞傳出。但是由于該制度在公司治理中有著相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢而被廣泛應(yīng)用，而且被發(fā)展中國家采納。我國的一些經(jīng)濟(jì)理論者，為促進(jìn)國有企業(yè)健康快速發(fā)展，為解決我國目前公司代理成本問題，解決“59歲現(xiàn)象問題”也紛紛從不同的角度向國內(nèi)介紹國外股票期權(quán)制度。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家介紹該制度的同時(shí)，國內(nèi)一些國有企業(yè)高管人員看到股票期權(quán)制度的優(yōu)勢。因此該制度在國內(nèi)部分省市也逐漸的開始探索實(shí)行。國內(nèi)在探索的過程中出現(xiàn)了五花八門的各種類似股票期權(quán)制度的激勵(lì)制度。主要包括虛擬股票、股票增值權(quán)、持股計(jì)劃、限制性股票、延期支付、儲蓄-股票參與計(jì)劃、股票獎(jiǎng)勵(lì)、業(yè)績股票、業(yè)績單位、內(nèi)部人收購、賬面價(jià)值增值權(quán)等多種方式 。而這些公司極力制度的推出也受到當(dāng)?shù)卣母叨戎匾暎群笾贫烁鞣N形式的指導(dǎo)性意見，供當(dāng)?shù)仄髽I(yè)參考。如北京市《關(guān)于對國有企業(yè)經(jīng)營者實(shí)施期權(quán)激勵(lì)制度試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（京體改發(fā)[1999]23號）和《深圳市國有企業(yè)經(jīng)營者持股工作指導(dǎo)意見》（深府[2001]8號）等文件。在各地實(shí)施準(zhǔn)股票期權(quán)制度的同時(shí)，一些學(xué)者從各個(gè)方面評價(jià)了國內(nèi)企業(yè)實(shí)施的股票期權(quán)制度，并提出一些改革性建議值得探討。本文要討論的股票期權(quán)制度不是像一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣對股票期權(quán)制度講解，而是注重通過討論股票期權(quán)制度的本質(zhì)并從法律層面上分析當(dāng)前股票期權(quán)的尷尬境地，分析當(dāng)前法律對公司實(shí)施股票期權(quán)的束縛，希望法律能為股票期權(quán)激勵(lì)制度松綁，避免公司為避開現(xiàn)行法律制度障礙而采取的曲折方案，減少公司不必要的政策制定成本。故本文的觀點(diǎn)是：“一個(gè)公司法人實(shí)施何種激勵(lì)制度是無關(guān)緊要的，只要公司股票激勵(lì)方案不違反國家公司法及其他法律制度。公司在自制范圍內(nèi)可以做任何想做的事，包括各種形式的股票期權(quán)制度。把制度選擇權(quán)利交給股東，讓集體意志來決定公司激勵(lì)政策。”
由于公司實(shí)施何種激勵(lì)制度是公司自治制度范圍之事，因此除稅法以外的法律沒有必要對之進(jìn)行干涉，否則有可能違反了公司自治原則，從而很容易使公司陷入責(zé)權(quán)利不明的境地。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，公司各種新的財(cái)務(wù)制度，特別是激勵(lì)制度的推出，最先引起法律注意的是稅法 。因?yàn)楣矩?cái)務(wù)與國家稅務(wù)兩者是博弈中的一對，雙方都想通過法律手段從中得利。稅法通過稅收政策調(diào)整促進(jìn)或抑制股票期權(quán)制度的發(fā)展。同樣我國也不例外，2005年財(cái)政部、國家稅務(wù)總局出臺了《關(guān)于個(gè)人股票期權(quán)所得征收個(gè)人所得稅問題的通知》文件對公司股票期權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。從另一面講國家以法律文件的形式的提出了股票期權(quán)制度，肯定了股票期權(quán)制度在我國的存在發(fā)展。我們從期權(quán)的定義出發(fā)，通過分析國外相關(guān)激勵(lì)制度，可以從中歸納出股票期權(quán)制度的四個(gè)主要特征：
（一）自治性。公司的自治性是公司作為企業(yè)法人的獨(dú)立意志表現(xiàn)。公司起初成立的目的就是要組建一種高度自治的企業(yè)組織形式，具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、利益、意志，能夠獨(dú)立的表達(dá)公司意志，并承擔(dān)對立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任 。公司自治性本質(zhì)要求法律不應(yīng)過多的強(qiáng)制公司獨(dú)立自治行為，更多的是讓公司獨(dú)自經(jīng)營，自主決定。而公司意志的體現(xiàn)是通過股東集體意志體現(xiàn)的，或者說是讓股東以投票表決的方式?jīng)Q定的，其表現(xiàn)載體是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必備的規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。公司章程屬于公司社團(tuán)的自治性規(guī)章，是公司重要事務(wù)所作的規(guī)范性和長期性的協(xié)議安排，在章程中除了有必要記載事項(xiàng)外，還有相對事項(xiàng)的記載和任意事項(xiàng)的記載 。這些事項(xiàng)時(shí)規(guī)定了公司的基本或主要的公司制度的，期權(quán)制度作為公司激勵(lì)制度之一，理應(yīng)寫入公司章程中，以體現(xiàn)出公司自治的意思表示。法律不應(yīng)該強(qiáng)制性的規(guī)定股票期權(quán)制度，而應(yīng)把這種制度作為公司章程的任意記載事項(xiàng)進(jìn)行公司的自治處理。
股票期權(quán)制度作為一項(xiàng)公司自治事項(xiàng)的制度。首先在制定公司股票期權(quán)制度時(shí)就應(yīng)貫徹了自治思想。通常股票期權(quán)方案由公司薪酬委員會設(shè)計(jì)出，經(jīng)董事會向股東大會提出，由股東大會表決通過。一種情況是公司在成立時(shí)就制定了股票期權(quán)方案，則可直接體現(xiàn)在公司章程中，股東大會通過后，并經(jīng)公示后生效。此時(shí)制度具有公司憲法性效率，除非經(jīng)過嚴(yán)格的股東大會決議修改公司章程，否則董事會及其管理層必須無條件服從。另一種情況就是在公司成立之時(shí)沒有制定股票期權(quán)制度，沒有把該制度寫入公司章程中，而是由后來經(jīng)過股東大會決議通過的，經(jīng)過公示或登記后成為有效的公司法律文件 。此時(shí)也可以通過修改公司章程加入股票期權(quán)制度。其次在制定每次股票期權(quán)方案時(shí)，也體現(xiàn)出公司自治思想，具體方案由于涉及到股票期權(quán)的價(jià)格、時(shí)間、授予對象和授予數(shù)量等問題，故需經(jīng)過股東大會表決通過。而表決的原因主要是這種激勵(lì)制度涉及到了公司股票。 因?yàn)楣善弊鳛橘Y本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股東有無優(yōu)先購買權(quán)，其三股票的增加或折價(jià)發(fā)行稀釋了老股東的股票價(jià)值，其四是對老股東的表決權(quán)構(gòu)成威脅。故此，每一次期權(quán)方案都必須經(jīng)股東大會通過，否則公司自治權(quán)受到威脅，管理層或董事就有進(jìn)行自我交易，占用了公司機(jī)會。再次是股票期權(quán)在實(shí)施過程中，要有董事會和薪酬委員會具體負(fù)責(zé)，此時(shí)由于涉及到授予對象個(gè)人業(yè)績考核，提名委員會和審計(jì)委員會也應(yīng)一同參與股票期權(quán)的授予過程。在授予的過程中也體現(xiàn)出公司意思自治的特性。
股票期權(quán)屬于公司的自治事務(wù)范圍，而其方案的設(shè)計(jì)必須通過股東大會做出決議。由于方案中要涉及到股票來源問題，這一點(diǎn)正是集體意志受到公司法強(qiáng)制壓迫的關(guān)鍵所在。相反，在授權(quán)資本制度國家股票來源問題，股東大會決議受到法律約束較小。但是對于公司法施行法定資本制度的國家，股票來源問題將是公司法對集體意志強(qiáng)制制約。如何保障充分體現(xiàn)公司意思自治，則成為公司法面臨一項(xiàng)資本原則大挑戰(zhàn)。我們將在第二部分具體分析公司法的資本制度利弊，解析我國公司法、證券法等法律對公司實(shí)施股票期權(quán)自治權(quán)時(shí)遇到的強(qiáng)行性法的制約。
（二）法定性。公司從建立之初就是被強(qiáng)行法規(guī)制而成，因此具有鮮明的法律規(guī)制性特征。股票期權(quán)制度雖然具有較強(qiáng)的公司自治性特征，但是它同時(shí)具有法定的一面。主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是股票期權(quán)制度方案程序法定性。股票期權(quán)方案由薪酬委員會制定交由董事會通過后，提請股東大會表決，由股東大會按照公司章程和公司法規(guī)定的表決程序通過后，才能成為公司有效文件得以執(zhí)行。在表決的過程中，公司法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制表決程序的公平、公正性，應(yīng)當(dāng)股票期權(quán)制度在公司法中表決事項(xiàng)列入到股東大會的職權(quán)中，而不能授權(quán)董事會表決，否則就留下有侵害股東利益的機(jī)會，扭曲了股票期權(quán)制度的本來目的。在提案權(quán)方面，應(yīng)否排除個(gè)別股東、職工或部分股東、部分職工的提案權(quán)，也是應(yīng)該有相應(yīng)的公司法律來規(guī)制的，目前通行的做法是由董事會下屬的薪酬委員會設(shè)計(jì)方案，而后又董事會向股東大會提出。哪種提案方式對公司激勵(lì)制度更有益，目前也無定論。但本文認(rèn)為有董事會提出議案比較合理、方便、有益，可以減少公司成本支出。股東和員工的提案可以由其他途徑解決，如向薪酬委員會或董事會提議等方法。在程序法定中最重要的是要讓股東大會擁有股票期權(quán)的絕對表決權(quán)。只有這樣，才能保證方案的公正性。故此應(yīng)當(dāng)在公司法中對激勵(lì)制度程序進(jìn)行規(guī)制。二是公示法定性。股票期權(quán)作為公司重要的激勵(lì)制度，其方案的公示就更為重要。法律應(yīng)強(qiáng)制公司對其期權(quán)的方案及實(shí)施計(jì)劃進(jìn)行及時(shí)全面真實(shí)地公告，保證披露的質(zhì)量。特別是對公開公司對其期權(quán)計(jì)劃尤其強(qiáng)調(diào)他的公示性，如不及時(shí)全面真實(shí)公布期權(quán)方案就易造成股票市場信息的不對稱，侵害股民的利益。股票市值不能正確反映股票價(jià)格。在我國股票弱勢市場的情況，對信息公開、及時(shí)、真實(shí)得要求尤為重要。故應(yīng)從法律上強(qiáng)制信息的公開性，保證公司實(shí)施股票期權(quán)時(shí)更有益于公司股票增值，有利于公司長遠(yuǎn)發(fā)展。當(dāng)前我國在信息披露方面雖然有公司法、證券法等法律進(jìn)行規(guī)制，但是由于沒有很好的保護(hù)措施和處罰手段，在加上執(zhí)法上的松散和守法上的意識淡薄等原因。造成了股票市場虛假、遲延信息、不全信息諸多怪異現(xiàn)象，嚴(yán)重的影響了股民的投資利益，打擊了股民的投資積極性和熱情，同時(shí)為不法投機(jī)行為培育了土壤。針對信息披露問題我們將在第二部分討論我國當(dāng)前法律在規(guī)制信息披露上的缺陷，以圖為公司實(shí)施股票期權(quán)提供一個(gè)良好的信息平臺。三是訴權(quán)法定。常言道: 有權(quán)利就應(yīng)該有救濟(jì)的途徑。 在公司實(shí)施股票期權(quán)的過程中，有兩類人可能處于劣勢地位。一是中小股東，二是期權(quán)被授予人。在我國當(dāng)前國有股強(qiáng)大，控股股東占絕對優(yōu)勢地位的情況下，如何更好地保障中小股東的利益就顯得十分重要了，或許借鑒股權(quán)分值方案的表決辦法，采取資本多數(shù)表決制度與流通股中小股民獨(dú)立表決制度相結(jié)合的表決方式更為妥當(dāng)；或許通過采取表決代理制度和機(jī)構(gòu)投資的方式能和國有股東很好地抗衡。但不論采取那種方式的表決方案來抑制控股股東，我們認(rèn)為在改革表決方案的同時(shí)為中小股東謀求一條訴訟途徑是至關(guān)重要的。法律也只有通過法律的手段為中小股東的權(quán)利開辟一條訴訟通道，才是解決問題的司法途徑。在我國公司法僅僅為股東在很少方面提供司法救濟(jì)的手段情況下，也應(yīng)該以法定的形式為中小股東在表決權(quán)等方面提供司法救濟(jì)。同樣我們把中小股東的訴權(quán)也放入第二部分進(jìn)行討論。第二種弱勢地位的人是被授予股票期權(quán)的人，通常情況下員工在相對于公司強(qiáng)大是處于劣勢的人。當(dāng)他們的股票期權(quán)受到侵害時(shí)可以借助勞動(dòng)雇用法律關(guān)系通過司法途徑方式進(jìn)行解決。我們在后面主要討論的是中小股東的訴權(quán)問題，勞動(dòng)爭議就不再涉及。四是稅收法定。正如前文所講的股票期權(quán)制度最初的目的是為了規(guī)避國家對企業(yè)和個(gè)人征收所得稅而設(shè)計(jì)的。當(dāng)然該制度廣泛地實(shí)施必然引起稅法的關(guān)注，尤其是個(gè)人所得稅法的重視。在國家和公司員工爭奪利益的時(shí)候，稅法就顯現(xiàn)出公法色彩，強(qiáng)制性地站到不可動(dòng)搖的地位。正如英美法系所貫徹的私法神圣那樣，國家能而且只能通過立法的手段從公民手中征收財(cái)產(chǎn) 。否則如何體現(xiàn)憲法上的“私有財(cái)產(chǎn)受到法律保護(hù)”的憲法性宣言 。稅法的強(qiáng)制性討論將在第三部分鐘展開，分析利與弊。
以上四個(gè)方面股票期權(quán)的法定性是由股票期權(quán)的自制性向外輻射而來的，或者可以說股票期權(quán)自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性決定的。在股票期權(quán)制度的設(shè)計(jì)中，考慮到自治性是主要的是公司自治權(quán)的體現(xiàn)，而在自治權(quán)實(shí)施的同時(shí)，也必須考慮到其法定性，因?yàn)榉ǘㄐ允菫樽灾涡苑⻊?wù)的，是自治性必要的補(bǔ)充。自治性與法定性的關(guān)系表現(xiàn)在法律層面上就是公司法、證券法、會計(jì)法、稅法和勞動(dòng)法等諸多強(qiáng)制性法律規(guī)則要為公司激勵(lì)制度開辟道路，提供平臺，而不是為公司自治權(quán)設(shè)置障礙。
（三）雙益性。顧名思義“雙益性”是指公司實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃后公司與員工雙方都從中受益，得到了雙贏的效果。一方面對于公司員工個(gè)人通過自己的勞動(dòng)取得了以一定價(jià)格購買將來公司股票的權(quán)利，只要規(guī)定的將來股票市值高于該約定價(jià)格，員工就可以從股票的差價(jià)中取得利益的機(jī)會。另一方面公司通過實(shí)施股票期權(quán)方案，可以取得員工為取得股票期權(quán)而付出的購買股票的資金，增加了公司的資本金，加大了其他公司控制和收購本公司的難度。同時(shí)公司通過企業(yè)會計(jì)制度把股票期權(quán)列入費(fèi)用，減少了企業(yè)所得稅，增加了企業(yè)的利益。有權(quán)利就可能有利益，對于任何人來說，擁有的權(quán)利不能給自己帶來利益的權(quán)利不會使用的。經(jīng)濟(jì)法中首先假設(shè)的前提是人是一位經(jīng)濟(jì)人，是以利益為首位的 。股票期權(quán)實(shí)施過程中公司與員工雖然將達(dá)到了雙贏的效果，但是員工要想實(shí)現(xiàn)自己的利益的前提條件就是他手中擁有的股票可以賣出去，或者講只有股票能夠在市場上流通才能取得現(xiàn)實(shí)的利益，倘若股票不能在市場上流通，股票個(gè)人利益就不能達(dá)到最大的實(shí)現(xiàn)。打擊了員工的積極性，違背了股票期權(quán)激勵(lì)制度設(shè)計(jì)的初衷，破壞了股票期權(quán)雙贏的局面。因此股票期權(quán)中的股票流通就成為股票變現(xiàn)的關(guān)鍵。股票流通可以有多種方式解決，主要有兩種方式，一是由公司參考股票市值購回期權(quán)人手中的股票，另一種方式是通過證券市場賣出股票或通過機(jī)構(gòu)投資者有條件收購持股人的股票。無論采取那種方式，持股人要想達(dá)到現(xiàn)實(shí)利益必須賣掉自己手中的股票，而賣掉股票就必須達(dá)到公司法和證券法的支持，或者說通過法律為此類股票開辟交易通道。而我國現(xiàn)行的公司法和證券法的強(qiáng)行性規(guī)定為了保護(hù)債權(quán)人的利益。完全把股票流通的途徑給堵死了，阻礙了員工利益的實(shí)現(xiàn)，違反了股票期權(quán)雙益性特征。因此我們在第二部分中要分析公司法、證券法的相關(guān)條文對股票流通的阻礙。
（四）非對稱選擇權(quán)。公司在實(shí)施股票期權(quán)過程中有兩次選擇權(quán)出現(xiàn)。第一次選擇權(quán)是公司通過期權(quán)計(jì)劃選擇誰可以擁有在未來能夠以一定價(jià)格購買一定數(shù)量公司股票的權(quán)利，這種選擇權(quán)是通過股東大會的集體意志體現(xiàn)出來的，只有那些具有一定條件資格的公司員工才有取得公司期權(quán)的機(jī)會。這種選擇權(quán)是主要的，在股票期權(quán)制度中占絕對的地位。因?yàn)橹挥性撨x擇權(quán)確定后，員工才有選擇購買股票或放棄購買股票的權(quán)利。而第二種選擇權(quán)是被授予員工所擁有的賣與不買的權(quán)利，或者講員工擁有的購買股票權(quán)利可以行使也可以不行使。如前所述員工的選擇權(quán)是受到公司選擇權(quán)的制約且處于被動(dòng)、次要地位。此外非對稱選擇權(quán)還可以從企業(yè)員工股票期權(quán)的定義中提煉出來：“上市公司按規(guī)定的程序授予本公司及其控股的員工的一項(xiàng)權(quán)利。”上市公司授予員工就是公司對員工的第一次選擇權(quán)，而員工的一項(xiàng)權(quán)利則是第二次選擇權(quán)，此時(shí)員工可以行使或放棄該項(xiàng)權(quán)利。總之，非對稱選擇權(quán)通過股票這個(gè)媒介把公司與員工緊密地聯(lián)系起來，把勞動(dòng)與利益聯(lián)系起來，從而實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。
股票期權(quán)作為現(xiàn)在公司的一種激勵(lì)制度，其法律特征有很多。本文在寫作過程中緊緊圍繞股票期權(quán)概念論述，主要討論了四個(gè)方面的特征。在論述上側(cè)重公司與員工就股票期權(quán)法律關(guān)系是不對等的，目的是想從其特征中引發(fā)出我國當(dāng)前公司法、證券法對股票期權(quán)制度的制約。正如亞里士多德所說：“自然總是尋找最短的道路” 。的確股票期權(quán)制度也正在沖破種種制度制約因素，尋找自己的最佳棲身之地。
二、法定資本制對實(shí)施股票期權(quán)的影響
法定資本制，系指設(shè)立公司時(shí)，不僅應(yīng)在公司章程中記載注冊資本額，而且所記載的金額應(yīng)全部收足，公司才能成立 。在采用法定資本制的情況下，公司實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃時(shí)，每次行權(quán)，都需要履行增資擴(kuò)股手續(xù)，需經(jīng)董事會和股東會審批、修改公司章程、辦理工商登記等，這些法律程序卻大大降低了股票期權(quán)的實(shí)施效率。而在授權(quán)資本制下 ，公司注冊資本額在有關(guān)部門登記且記載于公司章程只要符合法定最低注冊資本，即使股份沒有繳足，股東、發(fā)起人只要認(rèn)購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額公司即可成立，余額則授權(quán)給董事會隨時(shí)根據(jù)公司發(fā)展需要增加資本。如果在法定資本制下，推行股權(quán)期權(quán)計(jì)劃，每實(shí)施一次股票期權(quán)計(jì)劃或每個(gè)人行一次權(quán)都涉及股本變動(dòng) ，都要履行增資擴(kuò)股程序無疑會增加公司成本。而在授權(quán)資本制，允許公司留存股份不僅有利于股票期權(quán)的受權(quán)人機(jī)動(dòng)行權(quán)，也有利于公司董事會進(jìn)行機(jī)動(dòng)增資的安排，還能簡化操作降低公司推行股票期權(quán)計(jì)劃的成本。
我國《公司法》第 23 條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”，第 25 條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”。對于股份有限公司，《公司法》第 78 條規(guī)定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額”，第 82 條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應(yīng)立即繳納全部股款”，第 83 條規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應(yīng)當(dāng)向社會公開募集”。公司資本在公司成立前已全部由股東們充實(shí)繳足。由此可見，我國公司法實(shí)行法定資本制。在法定資本制度的束縛下，對于公司實(shí)施股票期權(quán)而言法定資本制度的障礙主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在股票來源、持股限制等方面與現(xiàn)行法律存在沖突，二是法律在中小股東利益的力度有所欠缺。因此，我國要推進(jìn)股票期權(quán)制度，必須在吸收國外成熟市場先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，盡快彌補(bǔ)我國立法的不足，消除法律上的制約因素，為股票期權(quán)制度的發(fā)展提供一個(gè)自治的法律空間。
（一）、法律對股票來源的制約
實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃，首先必須解決股票的來源問題。在美國，股票期權(quán)制度所需的股票來源主要有三種渠道：一是公司的留存股票。即實(shí)行授權(quán)資本制國家的公司在成立時(shí)預(yù)留的股票。二是增發(fā)新股。即公司通過增發(fā)新股來滿足股票期權(quán)授予時(shí)所需的股票。三是從市場上回購股票。公司從二級市場上購回本公司部分股票來解決股票的來源問題。我國現(xiàn)行公司法對股票期權(quán)制度實(shí)施股票來源的三種方式都存在著較大的制約。
對發(fā)行新股的制約
我國法律法規(guī)雖然未明確禁止以發(fā)行新股作為股票來源，但由于受到有關(guān)政策和規(guī)定的限制，使這一方式缺乏實(shí)施的可行性。
首先，我國法律對新股發(fā)行的條件要求嚴(yán)格。《公司法》第 137 條規(guī)定，公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：“前一次發(fā)行的股份已募足,并間隔一年以上；公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載；公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行存款利率。”和第139 條規(guī)定：“股東大會做出發(fā)行新股的決議后，董事會必須向國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府申請批準(zhǔn)。屬于向社會公開募集的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。”。 中國證監(jiān)會2001年發(fā)布的《上市公司新股發(fā)行管理辦法》更對上市公司增發(fā)新股規(guī)定了更高的門檻。誠然，對于通過公開發(fā)行股份募集資金以擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的公司來說，嚴(yán)格的發(fā)行條件有利于避免因融資行為泛濫而損害廣大投資者利益，但對于實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃的公司來說則有點(diǎn)苛刻。第一是《公司法》規(guī)定，公司發(fā)行新股須距前一次發(fā)行“間隔1年以上”，其立法本意有兩點(diǎn)，一是公司前一次發(fā)行募集資金需要一定時(shí)間落實(shí)，二是觀察其是否按所承諾的用途使用及是否全部使用，倘該募集資金未按招股說明書規(guī)定的用途使用或尚未使用完畢，則不能或毋須再次募集資金。對于擬實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃的上市公司來說，激勵(lì)公司員工的目得與前兩點(diǎn)沒有沖突。因?yàn)楣景l(fā)行新股的目的在于作為期權(quán)計(jì)劃的行權(quán)來源，與前一次發(fā)行募集資金使用情況不具有必然的聯(lián)系。第二是要求“公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利”，且“公司最近3個(gè)會計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%” 的要求又給實(shí)施股票期權(quán)計(jì)劃加了一層制約。實(shí)施股票期權(quán)的目的是上市公司為公司的利益而采取股票期權(quán)計(jì)劃以對公司員工予以激勵(lì)，盈利與否，則不構(gòu)成公司是否實(shí)行股票期權(quán)計(jì)劃的必要性條件。第三是發(fā)行新股在時(shí)間上必須間隔一年以上，使股票期權(quán)制度失去了機(jī)動(dòng)靈活性與股票期權(quán)制度的時(shí)間性發(fā)生沖突。按照我國現(xiàn)行法律，行權(quán)時(shí)須間隔一年，而實(shí)際上股票期權(quán)的行權(quán)情況是在一年內(nèi)可能有多人多次。
其次，新股發(fā)行對象與股票期權(quán)的授予對象發(fā)生沖突。我國證券市場開放初期，《股份有限公司規(guī)范意見》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等文件對公司向本公司職工配售股份作了規(guī)定，國家體改委發(fā)布《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》，也明確了內(nèi)部職工股的合法性。不久之后，國家體改委即下文，停止審批定向募集股份有限公司并要求立即停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行。而我國《公司法》第133條規(guī)定：“公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票，并應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)起人、機(jī)構(gòu)或者法人的名稱，不得另立戶名或者以代表人姓名記名，對社會公眾發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。” 法律限定了新股發(fā)行的對象為發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人及社會公眾四種。自然人對象，除發(fā)起人外，只有不特定的社會公眾。而公司期權(quán)股票新股發(fā)行對象是授予公司自己的員工，可見法律對發(fā)行對象制約。
再次，新股發(fā)行程序復(fù)雜。新股發(fā)行雖然已由審批制改為核準(zhǔn)制，但仍需要經(jīng)過復(fù)雜的程序。第一，我國《證券法》第16條也規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門應(yīng)當(dāng)自受理發(fā)行申請文件之日起三個(gè)月內(nèi)做出決定；……”。中國證監(jiān)會《股票發(fā)行核準(zhǔn)程序》的規(guī)定，公司發(fā)行股票需要經(jīng)過受理、初審、復(fù)審、核準(zhǔn)等若干階段。對于公司股票期權(quán)制度，由于時(shí)間因素較強(qiáng)，當(dāng)股票市值高于行權(quán)價(jià)時(shí)，股票期權(quán)持有人就有行權(quán)的欲望，而根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定的新股發(fā)行條件卻須經(jīng)過若干繁瑣的程序，較長時(shí)間以后才有可能獲得批準(zhǔn)，而這時(shí)股市早已一波三折了。第二，工商登記制度和信息披露制度繁瑣。以發(fā)行新股作為股票期權(quán)的行權(quán)來源，在現(xiàn)有的工商登記制度和信息披露制度下，執(zhí)行起來有諸多不便。《公司法》第142條規(guī)定：“公司發(fā)行新股繳足股款后，必須向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，并公告。”。《公司登記管理?xiàng)l例》第28條第1款規(guī)定：“公司變更注冊資本的，應(yīng)當(dāng)提交具有法定資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，”和第48條第1款規(guī)定：“股份有限公司應(yīng)當(dāng)在其設(shè)立、變更、注銷登記被核準(zhǔn)后的30日內(nèi)發(fā)布設(shè)立、變更、注銷登記公告，并應(yīng)當(dāng)自公告發(fā)布之日起30日內(nèi)將發(fā)布的公告報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)備案。……”。按照現(xiàn)行規(guī)定，上市公司因股票期權(quán)持有人行權(quán)而增加注冊資本，應(yīng)當(dāng)“自股款繳足之日起30日內(nèi)申請變更登記”，并須“提交國務(wù)院授權(quán)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準(zhǔn)文件”。如前所述，股票期權(quán)是一種非對稱選擇權(quán)，員工人可以行權(quán)，也可以放棄行權(quán)；可以選擇在這個(gè)時(shí)間行權(quán)，也可以選擇在那個(gè)時(shí)間行權(quán)。而按照我國現(xiàn)行的工商登記管理規(guī)定，只要有人行權(quán)，公司就必須聘請有資格的會計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)事務(wù)所出具驗(yàn)資證明，并在法定期限內(nèi)向工商登記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記并及時(shí)公告，從而使股票期權(quán)方案的實(shí)施程序復(fù)雜化。
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