[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已閱1459次
《刑事疑案探究》問題案例之一 …… 單獨犯罪的認定
一、基本案情：犯罪嫌疑人A1，為A公司國際銷售部經理；犯罪嫌疑人A2，為A公司國際銷售部業務員。
2006年5月間，F（因走私制毒物品罪被判處有期徒刑五年）通過國際互聯網結識了墨西哥人瑞卡多，瑞卡多讓F幫助其在中國境內購買麻黃浸膏粉并運輸出境。F遂通過電話與A2取得聯系，欲從A公司大量購買麻黃浸膏粉。A2遂向A1作了匯報。為了規避國家有關易制毒化學品出口須申領出口許可證的規定，A1經與A2商討，決定以“復方減肥沖劑”的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥。后A2與F通過電子郵件等方式進行了多次磋商，商定以混合物的方式將麻黃浸膏粉出口墨西哥，將品名定為“綠茶減肥沖劑”，售價為每千克14美元，出口數量為1000千克。但犯罪嫌疑人A1、A2向A公司有關人員謊稱對外售價為每千克7美元。
后A公司生產部門按照該公司國際銷售部下達的“需貨報告”，開始組織生產。后由犯罪嫌疑人A1主管、犯罪嫌疑人A2具體負責，在以A公司名義向某食品藥品監督管理局申請辦理“接受境外制藥廠商委托加工藥品備案”未獲批準的情況下，逃避海關監管，將貨品先后定為“復方減肥沖劑”、“綠茶減肥沖劑”，以A公司的名義，在北京首都機場海關分7批將共計1075千克含有麻黃浸膏粉的混合物（麻黃浸膏粉含量為500千克）申報出口墨西哥并辦結通關手續。案發后，其中375千克被北京海關緝私局在首都機場查獲，其余己運至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。
證據顯示，A公司法定代表人，公司其他董事以及總經理等人事先均不明知上述走私犯罪事實，而A公司主管生產的副總經理以及主管銷售的總經理以及主管銷售的總經理助理等人雖然知道公司為墨西哥方生產含有麻黃浸膏粉的混合物并出口的事實，但現有證據無法證實其事先明知上述混合物系采用瞞報方法報關出口的具體情況，即“走私”的具體經過。
二、爭議問題
“二級單位”能否成為單位犯罪的主體范圍？其次，案中的走私行為在性質上應為單位行為還是實施者的個人行為？最后，單位犯罪的主觀罪過形式，在可以證實單位法人代表、董事及總經理等負責人事先不明知的情況下，是否仍可將違法行為歸責于單位？
犯罪嫌疑人A1、A2在犯罪過程中實施的職務侵占行為，其所謂的“本單位財物”屬于違法財物，那么，違法所得的“本單位財物”能否受刑法保護？
三、論證過程略（共有18頁）
四、結論
在單位犯罪的認定中，A公司國際銷售部作為A公司內部的職能部門，不能單獨地成為單位犯罪主體；真正反映單位意思的行為應當被認定為單位行為，A1作為A公司國際銷售部經理，在其相應部分經營管理權的行使上具有完全的自由裁量權，根據上文所述的“中樞機構指令”標準，本案走私行為所基于的指令是由中樞機構發出的，因此這一走私行為屬于單位行為；即使在公司法定代表人、董事、總經理等事先不明知的情況下，亦不影響單位行為的認定。
另外，職務侵占罪中的“本單位財物”包括了單位所有和單位占有的財物，違法所得的財物也應當被包括在內。
總之，本案中走私制毒物品的行為應當認定A公司的單位犯罪行為，A公司犯走私制毒物品罪既遂，對A公司判處罰金。犯罪嫌疑人A1、A2犯走私制毒物罪罪既遂和職務侵占罪未遂，數罪并罰。
（以上均摘自張明楷教授編《刑事疑案探究》）
案件評析：
原文中所謂“A1作為部門經理，有權經營管理國際銷售方面的各項事務，并且在行使該部分經營管理權上是被授予完全的自由裁量權的。可以認為，本案中A1、A2的走私行為都是基于A1的指令，而該指令如上所述屬于‘中樞機構指令’，體現單位意思。并且，在生產環節，生產部門是照公司國際銷售部下達的‘需貨報告’組織生產的，也完全符合操作習慣和正常程序。因此，生產麻黃浸膏粉混合物并走私的行為屬于單位行為。”
這里不符合事實的地方有：首先，A1作為國際銷售部經理，包括走私制毒物品等‘被授予完全的自由裁量權’。實際情況是，只有正常普通出口業務，才可能被充分完全授權。走私制毒物品是犯罪行為，事關A公司生死存亡，A公司豈敢輕易授權？本案沒有單位授權的任何事實依據。其次，‘中樞機構’指令，‘體現單位意思’。實際情況是，A1及國際銷售部只有在被授權范圍內，走正常程序，辦正當業務，才是體現單位意志。如果超越職權，超越職責范圍，以單位名義實施的違法犯罪行為，那么違法犯罪行為‘體現單位意思’將無從談起。
A公司同意國際銷售部談妥的這單生意，生產部按照國際銷售部下達的“需貨報告”組織生產備貨，是按照業務分工走正常流程。因為A公司走程序獲得批準，取得許可證后，是能夠正常出口麻黃浸膏粉的。然而，A1、A2在本單位內走正常流程，在本單位外不走正常流程，在未獲得主管部門批準，未取得許可證的情況下，將1075千克的麻黃浸膏粉混合物（其中，麻黃浸膏粉量為500余千克）偽報品名為“復方減肥沖劑”、“綠茶減肥沖劑”，向北京首都機場海關申報出口墨西哥并辦結通關手續。顯然，本案A1、A2以單位名義走私制毒物品，違背了單位意志，不是單位行為。
書中第13頁注釋①：2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》在對單位犯罪行為的認定上作了新的規定，即“具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義走私犯罪，即由單位集體研究，或者由單位的負責人或者被授權的其他人決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分為單位所有。”本案犯罪嫌疑人A1、A2對外實際售價14美元每千克，向對公司謊稱對外售價7美元每千克，考慮生產麻黃浸膏粉需要購進原材料、人工成本等，還要納稅，本案扣除成本后的大部分利潤是歸兩名犯罪嫌疑人所有的。
總之，本案A1、A2的行為，違背單位意志，是以單位名義實施的共同犯罪。A公司不構成單位犯罪。
本案走私制毒物品1075千克，全部既遂。雖然有375千克制毒物品在北京首都機場被海關緝私局查獲，但是該批375千克貨物，已經辦結出口墨西哥的通關手續，交付承運人。走私行為已全部實施完畢，應當成立既遂。原文以所謂到達說作為既遂標準，即裝載制毒物品的船舶或者航空器到達對方港口或機場才成立既遂，故認為被北京首都機場海關查獲的375千克制毒物品為走私未遂。顯然，未遂與客觀事實不符。A1、A2辦結通關手續、交付貨物后，兩人走私行為全部結束了。假如承運人必須運到墨西哥港口或者機場才算是既遂的話，那就是將他人行為算到A1、A2的頭上了，明顯不當。
本案涉及的1075千克麻黃浸膏粉混合物系A公司生產的。正常銷售或者走私，該批貨物的銷售貨款歸屬于A公司所有，都是A公司單位財物。A1、A2利用職務之便，對單位隱瞞價格真相，企圖侵吞單位的銷售貨款共計7525美元，該行為構成職務侵占罪，系犯罪未遂。最后，本案定性為：A公司不構成犯罪。A1、A2成立走私制毒物品罪，全部是犯罪既遂。另外，兩人還成立職務侵占罪，是犯罪未遂。故A1、A2均犯數罪，即走私制毒物品罪和職務侵占罪，均應數罪并罰。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
