[ 巫水清清 ]——(2023-4-14) / 已閱2033次
《刑事疑案探究》問(wèn)題案例之二 ……不真正不作為犯的探討
一、基本案情
2007年3月12日凌晨2時(shí)許，被告人陳五星、馮杰仁酒后，由馮杰仁駕駛其紅色兩廂夏利牌轎車(chē)與陳五星到某地順心酒樓嫖娼。因不滿(mǎn)意小姐的服務(wù)，陳在該酒樓吵鬧，順心酒樓老板即被害人李衡達(dá)便提議去陽(yáng)光酒樓。當(dāng)日凌晨3時(shí)許，由馮駕駛其夏利牌轎車(chē)，陳乘坐副駕駛位置，李乘坐后排座位，一同去往某地陽(yáng)光酒樓。途中，陳提議改去吳興洗浴中心洗浴，被害人拒絕并要求下車(chē)，此時(shí)車(chē)行至某地祥瑞飯店門(mén)前，被害人從車(chē)上墜落，受傷昏迷。陳、馮商議后將李送回順心酒樓，并編造其昏迷是因飲酒過(guò)量所致、其鼻子部位的血跡是撞在飯店門(mén)上所致的謊言，而未告知被害人昏迷的真實(shí)原因，在場(chǎng)人員信以為真。陳留下假的電話(huà)號(hào)碼后，二被告人離開(kāi)順心酒樓。2007年3月12日上午9時(shí)許，順心酒樓人員發(fā)現(xiàn)李在房間內(nèi)己停止呼吸，遂將其送往某地醫(yī)院搶救，但確診已經(jīng)死亡。經(jīng)依法鑒定，被害人具有在運(yùn)動(dòng)狀態(tài)下頭后枕部著地致重度顱腦損傷死亡特征。
二、爭(zhēng)議問(wèn)題
本案爭(zhēng)議問(wèn)題在于，陳五星、馮杰仁的行為是否成立不真正不作為的過(guò)失致人死亡。本文著重討論以下問(wèn)題。
首先，陳五星、馮杰仁在被害人從車(chē)上墜落，受傷昏迷后有兩個(gè)主要的行為，一是沒(méi)有及時(shí)救助被害人；二是將被害人送回順心酒樓后，編造被害人昏迷是因飲酒過(guò)量所致，其鼻子部位的血跡是撞在飯店門(mén)上所致的謊言，致使在場(chǎng)人員信以為真，沒(méi)有對(duì)被害人采取救助措施，最終導(dǎo)致被害人死亡，這是不作為和作為并存的雙重行為嗎？如果陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成殺人，就沒(méi)有必要討論不作為的問(wèn)題。因此，在本案中，討論不作為和作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于我們對(duì)陳五星、馮杰仁的行為進(jìn)行定性，這是我們討論其他問(wèn)題的前提，也是對(duì)本案進(jìn)行定性的關(guān)鍵所在。
其次，不作為的可罰性，在于行為人應(yīng)當(dāng)履行法所期待的義務(wù)，而行為人卻沒(méi)有履行，因此行為人是否具有作為義務(wù)對(duì)不作為犯的認(rèn)定至關(guān)重要。這就涉及不作為義務(wù)來(lái)源問(wèn)題，在法律上對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，學(xué)者們對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也存在分歧。因此，在本案中，陳五星、馮杰仁是否具有作為義務(wù)，也值得討論。另外，不作為和作為的等價(jià)性問(wèn)題與作為義務(wù)問(wèn)題緊密相連，本文在探討作為義務(wù)問(wèn)題時(shí)，也將討論不作為和作為的等價(jià)性問(wèn)題。
再次，在違法構(gòu)成要件方面，行為人具有作為義務(wù)，只是不作為犯成立的一個(gè)要件，成立不真正不作為犯還需要具備“作為可能性”和“結(jié)果回避可能性”，需要判斷如果陳五星、馮杰仁履行救助被害人的義務(wù)，被害人是否必然不會(huì)死亡，這涉及醫(yī)學(xué)鑒定問(wèn)題，不是本文要解決的問(wèn)題，對(duì)于本案，我們是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。
最后，本案中行為人在觸犯不真正不作為的過(guò)失致人死亡罪時(shí)主觀(guān)上究竟是出于故意還是過(guò)失，也是可以爭(zhēng)論的。
三、作為與不作為的界定（省略六頁(yè)）
四、不真正不作為犯的成立條件（省略十五頁(yè)）
五、結(jié)論
在本案中，陳五星、馮杰仁的行為是作為與不作為同時(shí)并存的雙重行為。根據(jù)雙重行為下不作為犯罪形態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，陳五星、馮杰仁的行為成立不作為犯罪。另外，從總體上考察，他們的行為屬于以不作為（不予救助被害人）的方式實(shí)施了通常由作為形式（過(guò)失致人死亡）實(shí)施的犯罪行為，即不真正不作為行為，其行為應(yīng)當(dāng)成立不真正不作為犯。
本文是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。經(jīng)過(guò)分析可知，陳五星、馮杰仁具有作為義務(wù)，且具有作為可能性，主觀(guān)上并非出于故意而是出于疏忽大意的過(guò)失，最終導(dǎo)致被害人死亡，故陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成不作為的過(guò)失致人死亡罪。
（以上均摘自張明楷教授編的《刑事疑案探究》第二個(gè)案例分析）
案例評(píng)析：
從本案起因、時(shí)間、地點(diǎn)、彼此不熟悉的背景去分析，在陳五星的提議遭被害人拒絕，并要求下車(chē)的情況下，馮、陳并未停車(chē)，被害人心生恐懼跳車(chē)逃離，致頭部顱腦損傷死亡。這里，馮、陳拒絕被害人的停車(chē)要求，就是限制人身自由的非法拘禁行為。由于死者系在運(yùn)動(dòng)狀態(tài)下頭后枕部著地致重度顱腦損傷死亡，從受傷部位及損傷程度推斷，跳車(chē)時(shí)車(chē)速快，慣性大。被害人在車(chē)上被非法拘禁而被迫跳車(chē)逃離，是馮、陳兩人可以預(yù)見(jiàn)、能夠預(yù)見(jiàn)的被害人的正常反應(yīng)。對(duì)被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，綜合前因后果，客觀(guān)決定主觀(guān)，能夠推斷馮、陳主觀(guān)上是過(guò)失心態(tài)。所以，本案陳、馮兩人的行為構(gòu)成非法拘禁罪（致人死亡）。
在被害人受傷昏迷后，馮、陳兩人不采取任何救助措施，還編造謊言，隱瞞真相。這些行為，不是犯罪行為，而是為了逃避責(zé)任的掩飾行為。
然而，在原案例分析中，首先羅列了一大堆的不作為犯的理論。然后，依據(jù)不真正不作為犯的構(gòu)成要件，并在假設(shè)如果被害人及時(shí)得到救助，就可以保存生命的前提條件下，在案件事實(shí)與法學(xué)理論之間生拉硬拽，通過(guò)論證得出陳、馮的行為成立不真正不作為犯，構(gòu)成不作為的過(guò)失致人死亡罪。案例分析共二十五頁(yè)，因問(wèn)題太多，僅部分舉例：
1、“在少數(shù)例外的情況下，行為并非單純的作為，或是單純的不作為，而是作為與不作為同時(shí)并存的復(fù)合行為，換言之，一個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果是同時(shí)由同一個(gè)行為人的作為與不作為造成的，這樣的行為就是雙重行為。”
作為，不作為，都是刑法意義上的行為相對(duì)應(yīng)的概念。而刑法意義上的行為，是對(duì)行為人一系列身體動(dòng)靜予以概括的行為整體概念。一個(gè)案例中單個(gè)罪名對(duì)應(yīng)的行為，要么是作為，要么是不作為，兩者必居其一。因此，所謂的作為與不作為同時(shí)并存的雙重行為，所謂該當(dāng)結(jié)果是同時(shí)由一個(gè)行為人的作為與不作為造成的，純屬子虛烏有，根本不可能。
本案陳、馮兩人不停車(chē)變相非法拘禁被害人，直接造成被害人跳車(chē)致顱腦損傷后死亡的結(jié)果。顯然，死亡結(jié)果，是非法拘禁（作為）直接造成被害人跳車(chē)導(dǎo)致的，根本不是陳、馮兩人不救助（不作為）和編造謊言（作為）共同造成的。
2、“陳五星、馮杰仁將被害人李衡達(dá)送回順心酒樓，編造被害人昏迷是因飲酒過(guò)量所致、其鼻子部位的血跡是撞在飯店門(mén)上所致的謊言，致使在場(chǎng)人員信以為真，從而使順心酒樓人員也沒(méi)有對(duì)被害人實(shí)施救助行為，二人的行為實(shí)際上屬于‘阻止他人為合法行為’的行為，違背了法律所要求的‘不得阻止他人為合法行為之義務(wù)’，屬于不應(yīng)為而為，是作為。”
本案陳、馮編造謊言的行為，談不上‘阻止他人為合法行為’，談不上違背法律所要求的‘不得阻止他人為合法行為之義務(wù)’。所謂‘屬于不應(yīng)為而為，是作為’，是無(wú)稽之談。原因在于，陳、馮編造謊言的行為，沒(méi)有獨(dú)立的法律意義，不是法律意義上的行為，不可能構(gòu)成法律意義上的‘作為’。
3、“就本案而言，一般情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定陳五星、馮杰仁的行為成立作為犯。但是，刑法規(guī)范重在保護(hù)被害人的生命利益，而不在于評(píng)價(jià)陳五星、馮杰仁編造謊言阻止順心酒樓人員救助被害人的行為，換言之，他們行為中的‘作為’，實(shí)際上只是他們實(shí)施的‘不作為’行為的要素而己，也就是說(shuō)，其‘不作為’行為通過(guò)吸收‘作為’行為而最終導(dǎo)致了危害結(jié)果發(fā)生。顯然，從法益侵害程度上看，陳五星、馮杰仁的不作為行為，對(duì)被害人法益的侵害程度更大。”
所謂刑法規(guī)范重在保護(hù)生命法益，不在于評(píng)價(jià)兩人編造謊言，所謂‘作為’是‘不作為’的要素，所謂‘不作為’吸收‘作為’而最終導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生等，都是主觀(guān)臆測(cè)，生拉硬拽，邏輯混亂，胡言亂語(yǔ)。
4、“本案中，危險(xiǎn)狀態(tài)是由先前行為者陳五星、馮杰仁和被害人共同造成，此時(shí)先行行為的實(shí)施者要不要承擔(dān)義務(wù)呢？我認(rèn)為，此種情形下，答案是肯定的。”
這段話(huà)意思是，本案危險(xiǎn)狀態(tài)由三人共同造成，被害人也有責(zé)任。原文分析出來(lái)的這種結(jié)論，不著邊際，匪夷所思。
5、“依據(jù)社會(huì)一般觀(guān)念，這樣的不作為行為，使其他人對(duì)被害人的救助也很困難，也就是說(shuō)，陳五星、馮杰仁將被害人獲得救助的唯一可能掌握于自己手中，從而對(duì)被害人死亡結(jié)果的發(fā)生進(jìn)行了現(xiàn)實(shí)性的、排他的具體支配、控制，并進(jìn)而導(dǎo)致了危害結(jié)果的出現(xiàn)。”
假如真是這樣，那么陳五星、馮杰仁應(yīng)當(dāng)是成立不作為的故意殺人罪，而不是過(guò)失致人死亡罪。
6、“本案中，難以認(rèn)定行為人陳五星、馮杰仁具有故意。因?yàn)橹囟蕊B腦損傷是否會(huì)導(dǎo)致死亡，是一個(gè)需要依據(jù)專(zhuān)業(yè)知識(shí)判斷的問(wèn)題，我們不能從被害人死亡的結(jié)果來(lái)推斷出陳五星、馮杰仁確實(shí)認(rèn)識(shí)到了被害人會(huì)死亡的結(jié)果。因此，從案情來(lái)看，不能證明陳五星、馮杰仁確實(shí)認(rèn)識(shí)到了其不作為行為會(huì)導(dǎo)致被害人死亡這樣一個(gè)危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生。另外，陳五星、馮杰仁在被害人從車(chē)上墜落昏迷后，將被害人送回順心酒樓，從這一行為中可以推斷出陳五星、馮杰仁并不希望或者放任被害人死亡。因?yàn)楸缓θ艘坏┧劳觯麄兠獠涣艘袚?dān)責(zé)任，他們不會(huì)希望自己去承擔(dān)責(zé)任，也就不會(huì)希望或者放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。”
這段內(nèi)容違反了生活常識(shí)。社會(huì)一般人都知道，重度顱腦損傷大概率會(huì)導(dǎo)致死亡，不需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)。被害人跳車(chē)受傷昏迷后，陳五星、馮杰仁應(yīng)當(dāng)知道被害人有生命危險(xiǎn)，必須盡快送醫(yī)院搶救。否則，死亡后果可能發(fā)生。只要了解死亡結(jié)果的發(fā)生，有可能性就足夠了，就是明知了，并不要求確實(shí)知道死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。要求確實(shí)知道，不符合實(shí)際，也不無(wú)法做到。被害人跳車(chē)受傷昏迷，明知有生命危險(xiǎn)，兩人并沒(méi)有將人送醫(yī)院搶救，而是送回順心酒樓，并隱瞞昏迷和受傷真相。由此可見(jiàn)，兩人對(duì)被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，是聽(tīng)之任之、漠不關(guān)心的放任心態(tài)。但是，這里不成立刑法意義上的間接故意。原因在于，直接造成死亡結(jié)果的，是重度顱腦損傷，不是兩人將被害人送回酒樓及編造謊言。以?xún)扇藢⒈缓θ怂突仨樞木茦牵约氨缓θ怂劳鲂袨槿嗣獠涣艘袚?dān)責(zé)任為由，直接推斷兩人并不希望或者放任死亡結(jié)果。這種推斷，既不符合經(jīng)驗(yàn)法則，又違反了常識(shí)。
7、“本文是以具有結(jié)果回避可能性為前提進(jìn)行討論的。經(jīng)過(guò)分析可知，陳五星、馮杰仁具有作為義務(wù)，且具有作為可能性，主觀(guān)上并非出于故意而是出于疏忽大意的過(guò)失，最終導(dǎo)致被害人死亡，故陳五星、馮杰仁的行為構(gòu)成不作為的過(guò)失致人死亡罪。”
原文的案例分析預(yù)設(shè)了前提條件，即被害人及時(shí)送醫(yī)就能保命。原文的案例分析是以此為前提條件展開(kāi)的。這樣的案例分析沒(méi)有實(shí)務(wù)參考價(jià)值，純粹是紙上談兵，自?shī)首詷?lè)。案件處理必須要有結(jié)果，不得預(yù)設(shè)前提條件，是法律適用常識(shí)。況且，對(duì)于重度顱腦損傷而言，及時(shí)搶救能否保命的鑒定，通常情形根本做不出來(lái)。因此，原文預(yù)設(shè)的“具有結(jié)果回避可能性”往往無(wú)法落實(shí)，案例分析自然淪為空談扯淡。另外，原文還暗含了如果前提條件不存在，即被害人被及時(shí)送醫(yī)院搶救，也保不了命，那么陳五星、馮杰仁便不構(gòu)成犯罪。這個(gè)結(jié)論同樣是無(wú)法接受的。
過(guò)失致人死亡，是指過(guò)失行為直接導(dǎo)致他人死亡，必須是作為。然而，本案中所謂的不作為，即兩人未將被害人送醫(yī)院搶救，不是直接導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因（或者直接原因之一），故不可能成立所謂的不作為過(guò)失致人死亡罪。
綜上所述，本案例成立非法拘禁罪（致人死亡）。原案例分析深陷刑法教義學(xué)理論泥潭，無(wú)法自拔，理論掛帥，生拉硬扯，輕忽事實(shí)和常識(shí)，將作為的故意犯罪，認(rèn)定為不作為的過(guò)失犯罪，荒腔走板，無(wú)以復(fù)加。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
