[ 巫水清清 ]——(2023-4-17) / 已閱5958次
《刑事疑案探究》問題案例之三 ……作為與不作為的關系
一、基本案情
2003年，王小麗與杜軍結為夫婦，但婚后杜軍經常酒后毆打王小麗，加之其在外有染，二人于2007年離婚。離婚后杜軍還是經常無故糾纏毆打王小麗，不允許王小麗結婚。因此王小麗產生了殺死杜軍的念頭。由于王小麗知道杜軍喜歡喝酒，并且酒量一般，便想出了找人跟杜軍喝酒，把杜軍喝死的主意。2009年7月初，王小麗邀約了魏剛、魏強幫忙，王對二人講，離婚后杜軍經常毆打她，她氣不過，請魏剛和魏強幫忙治治杜軍，喝酒的時候使勁灌杜軍，7月8日19時許，魏剛以買保險為名將杜軍約出，將其帶到郊區一農莊吃飯。吃飯期間，魏剛和魏強還以自己買保險和勸親戚朋友買保險等理由勸酒，輪流和杜軍干杯，拼酒，三人喝下了3斤50多度的白酒。當晚22時左右，王小麗開車帶三人離開飯店，途中，王小麗將喝醉的杜軍丟在離飯店一百多米的樹林邊后駕車離開。次日，杜軍尸體被人發現。經鑒定，杜軍系乙醇中毒死亡，死亡時間為凌晨4時左右。
二、爭議問題
在本案中，有三個主要的問題。第一個問題是王小麗等人對杜軍進行灌酒的行為是否可被評價為故意殺人罪的實行行為，其中要討論的是杜軍有無自我答責的問題。第二個問題是王小麗等人的殺人行為應當被評價為一個作為行為還是同時存在作為和不作為，這個問題所涉及的是故意犯罪行為可否成為作為義務的來源。第三個問題是如果故意犯罪可以成為作為義務的來源，行為人的作為和不作為之間的關系應當怎樣處理。
三、灌酒行為是故意殺人罪的實行行為（省略三頁）
四、故意犯罪可以成為作為義務的來源（省略十頁）
五、作為和不作為共同構成故意殺人罪（省略六頁）
六、結論
首先，王小麗等人在明知被害人杜軍并不能喝酒的情況下而向其強行灌酒，致使被害人最終因酒精中毒死亡。這表明行為人王小麗等人的行為無疑對被害人的生命法益造成了嚴重威脅，因而是實行行為。同時，醉酒者本身并不具有辨認控制能力，從而并不存在被害人杜軍自我答責的問題，被害人杜軍的死亡結果應當由王小麗等人來負責。其次，王小麗等人對被害人實施的犯罪行為可以構成不作為義務的來源。最后，一個犯罪完全可以由作為和不作為同時構成，在先行行為是故意犯罪的情況下，可以通過包括的一罪將行為人的作為和不作為評價為一個犯罪。故在本案中，行為人王小麗等人通過作為加不作為的方式，最終導致了被害人死亡，其行為構成故意殺人罪。
（以上摘自張明楷教授編的《刑事疑案探究》第三個案例分析）
案例評析：
案例中所謂的灌酒，并不是控制杜軍身體強行將白酒灌進去，而是吃飯期間，魏剛和魏強找各種理由輪流與杜軍碰杯、拚酒，王小麗也在旁邊不停地斟酒、勸酒，白酒仍然還是杜軍自愿喝下去的。這種干杯、勸酒、拚酒的灌酒行為，是日常生活中經常出現的。杜軍明知自己的酒量有限，還要與對方兩人拚酒，三人喝了3斤50度以上的白酒。顯然，杜軍醉酒的主要原因仍然是自己好酒貪杯。因此，所謂王小麗等人的灌酒行為給杜軍的生命法益造成了極大的威脅，進而認定為故意殺人罪的實行行為，背離事實，違反常識。但是，王小麗、魏剛、魏強，邀請酒量有限的杜軍喝酒，以各種理由勸酒、拚酒，使得杜軍喝了大量白酒，喝醉了有生命危險。在這種情況下，先行行為決定了三人有責任有義務將杜軍送醫院采取醫療措施醒酒。可是，王小麗竟然將杜軍扔到小樹林邊上，不管不顧，致使杜軍醉酒后引起酒精中毒死亡，三人構成不作為的故意殺人罪。
一、故意犯罪、過失犯罪可以成為作為義務的來源，非常荒謬，不可思議。
所謂“行為人甲過失致A重傷，如果甲故意不積極救助A致使其死亡，則應當將甲的行為認定為不作為的故意殺人。而如果乙故意將B砍成重傷（此時乙僅有傷害的故意而沒有殺人的故意），同時故意沒有救助B致使B死亡，由于認為故意犯罪行為不能夠產生行為人的作為義務，則只能夠認為乙的行為構成故意傷害致死。可是，乙的可罰性程度顯然高于甲，而刑法對其行為的違法性評價卻低于甲，這是不合理的。”
上述甲過失致A重傷，因重傷還不是最終結果，不能算是過失致人重傷罪中的結果，不成立過失致人重傷罪。只有當被害人的生命、健康不會因傷情繼續惡化的情形下，損害最大的結果才是刑法意義上的結果。最終結果是重傷的，成立過失致人重傷罪，最終結果是死亡的，成立過失致人死亡罪。故意犯罪同樣如此。這就意味著，過失犯罪、故意犯罪的涵蓋范圍，不是止于行為人的行為實施終了之時，而是止于最大損害結果被穩定之時。可見，上述這段話體現了原作者對刑法一知半解。因為A、B受傷后，先前的過失行為或者故意傷害行為盡管結束了，但是不法行為造成的結果還在持續發展中。行為人不予救助的行為本身，不可能對A、B的傷情有任何加功，對A、B的生命安全法益沒有構成現實威脅，何談甲、乙能夠成立不作為的故意殺人罪？如果行為人及時救助，阻止傷情惡化，避免更嚴重后果，對自己只會更為有利。否則承擔更嚴重結果的刑事責任。顯而易見，過失犯罪、故意犯罪成為作為義務來源的問題，實際是個子虛烏有的偽命題。
二、作為和不作為共同構成故意殺人罪，匪夷所思。
“上述對立關系事實上仍然是就單一犯罪行為而言，但許多犯罪包括了復數行為（在法律上仍然是一個犯罪行為），而復數行為完全可能包含了作為和不作為。如果抗稅罪視為單純的不作為，容易導致司法機關忽視對‘暴力、脅迫方法’的認定，從而擴大處罰范圍。所以，本書承認作為與不作為的結合。”
就單個罪名而言，無論是單一行為，還是復數行為，都是唯一對應作為或者不作為的。作為，不作為，都是刑法意義上的行為，對應一個行為整體概念。所謂的“復數行為完全可能包含了作為和不作為”，讓人匪夷所思。既然前面都承認了單一犯罪的復數行為，法律上仍然是一個犯罪行為，復數行為怎么可能包含了作為和不作為呢？作為和不作為共同構成故意殺人罪，意味著一個犯罪有兩個行為，這是要顛覆刑法常識了。另外，抗稅罪必須是以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為（作為），根本不會被視為單純的不作為。單純不納稅（不作為）連犯罪行為都不是，怎么會擴大處罰范圍呢？
“應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷的充滿法律含義，從而使法律具有生命力。法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。解釋者不能大腦一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間，而應當心中永遠充滿正義，目光不斷往返于刑法規范與生活事實之間。”
這段話體現了作者被西方法學搞懵圈了，迷失了方向。法律條文都是描述客觀事物或者現象的本質特征的，代表客觀事物或者現象，是實體。顯然，法律文本不是開放的體系，而是封閉的完美無缺的體系。生活事實，無論是過去，現在，還是將來，全部包括在法律文本含義之中。法律本身就是客觀事物或者現象，客觀事物或者現象本身都是具有生活力的，能夠與時俱進。法律適用的生命，僅在于經驗，不在于邏輯。所謂法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。這句話，在實體化的法律面前，法律的生命在于經驗，得到客觀事實的證明；而法律的生命在邏輯，則證明是無稽之談。所謂目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間，根本沒有必要。因為法條文字對應了客觀事物或者現象，不是表面的文字符號，翻漢語詞典沒有意義。所謂目光不斷往返于刑法規范與生活事實之間，則純粹扯淡。因為開放性的文本，意味著不對應客觀事物或者現象，是虛體，生活事實是對應客觀事物或者現象的，是實體。一實一虛，目光往返就成了空中樓閣，無法實現。目光往返，只能在實體與實體之間才能實現。
綜上所述，本案灌酒行為不是故意殺人的實行行為，而是先行行為，王小麗等三人負有作為義務。三人明知被害人大量飲酒喝醉了，有生命危險，理應將被害人送醫院采取醒酒措施消除危險。然而，三人將被害人丟棄在小樹林邊上，不管不顧，希望或者放任被害人酒精中毒死亡，故三人的行為成立不作為的故意殺人罪。原案例分析盡管結論是正確的，但是得出結論的全過程都是錯誤的。犯一個理論錯誤，再犯另一個理論錯誤去糾正，竟然結果正確，純屬僥幸。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
