[ 巫水清清 ]——(2023-4-20) / 已閱2753次
《刑事疑案探究》問題案例之六 ……片面的共同犯罪
一、基本案情
甲打算去丙家中搶劫財物，正在準備搶劫工具。乙得知甲的打算后，也想教訓(xùn)一下丙于是先于甲到達丙的家中，以敘舊為名將丙灌醉后離去。甲到達丙家中發(fā)現(xiàn)丙己大醉不醒，取走了其家中價值數(shù)萬元的財物。乙一直躲在樓道看著甲取走財物后才離開。
二、爭議問題
在本案中，甲的行為在客觀上符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即竊取他人較大數(shù)額的財物，同時甲具有盜竊的故意，且以非法占有為目的，故甲的行為構(gòu)成盜竊罪。而乙在甲不知情的情況下將丙灌醉，暗中對甲的盜竊行為予以協(xié)助，在雙方?jīng)]有相互的意思聯(lián)絡(luò)的情況下，如何對乙的行為加以認定成為了本案的爭議點。在這種情況下，乙對甲有單向的意思聯(lián)絡(luò)，而普通的共同犯罪則是雙向的意思聯(lián)絡(luò)。因此學(xué)界冠之以“片面的共同犯罪”以示區(qū)別，簡稱為“片面共犯。”但對于片面共犯如何認定及處罰，國內(nèi)外的學(xué)者均存在很大爭議。
總的來說，學(xué)術(shù)理論圍繞片面共犯是否為共同犯罪分為了兩派，即否定說和肯定說。持否定說的學(xué)者認為，“共犯以共犯間的意思聯(lián)絡(luò)為必要……所謂的片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要條件，著者認為應(yīng)該完全否定它。”有的學(xué)者結(jié)合我國法律規(guī)定指出：“關(guān)于片面共犯是不是共犯，刑法理論上一直存在爭論。我們認為，根據(jù)我國刑法的規(guī)定不應(yīng)承認它是共犯。因為，他的故意和行為都是單方面的，而不是行為人相互之間的共同故意和相互利用對方的行為與我國刑法規(guī)定的共同犯罪概念不符合。片面共犯這概念自身在邏輯上就是矛盾的。”持否定說的學(xué)者以共同故意或相互的意思聯(lián)絡(luò)為出發(fā)點來否定片面共犯構(gòu)成共同犯罪。
持否定說的學(xué)者又可以分為兩派，一派主張片面共犯在某些場合單獨構(gòu)成犯罪外，應(yīng)該認定無罪，正如西原春夫所說：“因為作為共犯成立要件的意思疏通，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，甲單方面參與乙的犯罪這種片面的共犯場合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨立成為某些犯罪的場合外，甲為無罪。”我國學(xué)者汪保康也認為：“所謂‘片面共犯者’，如果其行為的主客觀方面都符合一定的犯罪構(gòu)成，完全可以成立單獨的犯罪，這怎么能放縱犯罪呢？”另一派學(xué)者則主張對片面共犯按間接正犯處理，“在對我國傳統(tǒng)的間接正犯概念進行外延擴張后，所謂的片面共犯，實際上都可以納入間接正犯的范疇，盡管在這些情況下被利用者已經(jīng)構(gòu)成犯罪且與利用者罪質(zhì)相同，有時甚至利用者也有一定的實行行為。”當然，間接正犯可能也會構(gòu)成單獨的犯罪。筆者在這里使用“單獨構(gòu)成犯罪”一詞，主要是為了遵從持這一觀點的學(xué)者的用語，從這些學(xué)者的論述來看，所謂的“單獨構(gòu)成犯罪”是指片面共犯直接實施了刑法分則的構(gòu)成要件行為，相當于“直接正犯”的概念。
持肯定說的學(xué)者則認為，“共同加功的意思屬于犯罪人心理的事項，其相互交換或者共犯者雙方有此交換，不過是外界的事項。所以我們認為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可以成立。在該場合，對于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果。”也有學(xué)者指出：“根據(jù)行為人主觀聯(lián)系的不同，可以把共同犯罪故意分為以下兩種形式：一是行為人之間具有互相認識的全面故意；二是行為人之間具有單方認識的片面共同故意。在我們看來，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。或者說全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意內(nèi)容上只有量的差別，而沒有質(zhì)的差別。”持肯定說的學(xué)者著力于解釋共同犯罪中的共同故意，肯定單方面的意思聯(lián)絡(luò)也可以構(gòu)成共同故意，以此來肯定片面共犯是共同犯罪。但持肯定說的學(xué)者在認定片面共犯范圍方面并未能達成一致，有的學(xué)者主張“教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實行犯罪也難成立片面的共犯，暗中給實行犯實施犯罪以幫助，事實上是可能的”，有的學(xué)者主張“不存在片面實行犯與片面組織犯，只存在片面教唆犯與片面幫助犯”，也有學(xué)者認為片面的幫助犯、片面的教唆犯即片面的共同正犯都應(yīng)予以肯定。
學(xué)界對于片面共犯的爭論可以歸納為對于共同犯罪的本質(zhì)認識的不同，即共同犯罪為什么“共同”？對“共同”的不同理解導(dǎo)致了不同的理論爭議，本文先從評價否定說的兩派觀點入手，試圖透過紛擾的爭論，對共同犯罪的本質(zhì)加以分析，以共同犯罪的本質(zhì)為基礎(chǔ)對片面共犯構(gòu)成共同犯罪加以肯定。
三、對片面共犯單獨構(gòu)成犯罪的評價（省略三頁）
四、對片面共犯構(gòu)成間接正犯的評價（省略七頁）
五、對片面共犯構(gòu)成共同犯罪的評價（省略九頁）
六、結(jié)論
首先，乙并沒有具有占優(yōu)勢的風險知識，從而對甲進行錯誤的意志支配，操縱犯罪事實的發(fā)展，因而乙并不構(gòu)成間接正犯；其次，乙將丙灌醉的行為與丙財物被竊取具有物理的因果性，甲竊取丙財物的行為與結(jié)果之間也具有因果性，甲與乙構(gòu)成共同犯罪。根據(jù)《刑法》第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定，即以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。乙用酒將丙灌醉，使丙喪失了自由意志，使丙處于不能反抗的狀態(tài)，乙的行為屬于搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，即乙和甲的行為共同組成了搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯歸責方式，應(yīng)當將甲竊取財物的行為與乙實施灌酒的行為作為乙的一個整體行為進行評價；乙明知這個整體的行為具有社會危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫的故意，因此乙成立搶劫罪。同時，甲和乙構(gòu)成共同犯罪，乙在犯罪過程中起到輔助作用，應(yīng)當按照《刑法》第27條的規(guī)定對乙從輕、減輕或者免除處罰。
案例評析：
上一個案例評析中，談及了西方法學(xué)中的法律定義是超現(xiàn)實的、虛擬的定義。之所以是超現(xiàn)實的、虛擬的定義，原因就在于，西方法學(xué)是在無意識中，將現(xiàn)實層面的不同的客觀事物或者現(xiàn)象混合在一起，作為一種超現(xiàn)實的、虛擬的“客觀事物或者現(xiàn)象”下的定義。這種法律定義，實際上是不同的客觀事物或者現(xiàn)象的共性特征的描述，而不是現(xiàn)實層面上的客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的描述。可見，這種超現(xiàn)實的、虛擬的法律定義，與之相對應(yīng)的“客觀事物或者現(xiàn)象”現(xiàn)實中并不存在，是西方法學(xué)家主觀臆想的“客觀事物或者現(xiàn)象”。西方法學(xué)的法律定義，至少涵蓋了實體法、程序法，它們是現(xiàn)實中不同的客觀事物或者現(xiàn)象，不能使用相同的文字符號表達它們各自的本質(zhì)特征。這就意味著，要給法律下定義，必須對法律進行分類，區(qū)別不同的客觀事物或者現(xiàn)象分別定義。只有這樣的法律定義，即法律是什么，才是描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征，才是符合實際的唯一正確答案。任何客觀事物或者現(xiàn)象的定義，都具有唯一性，法律定義亦是如此。因此，法律定義應(yīng)為：實體法是社會矛盾+國家解決辦法；程序法是國家解決社會矛盾的方法地、步驟。
法學(xué)理論虛擬化，是21世紀天大的笑話。法律定義虛擬化，導(dǎo)致西方法學(xué)整個理論體系虛擬化。最突出的表現(xiàn)就是相同事項存在不同的理論學(xué)說，即學(xué)派之爭。只有大家的理論都是脫離實際不能通過實踐檢驗的虛擬理論，才會出現(xiàn)所謂的學(xué)派之爭，誰也說服不了誰，大家彼此共存的局面。否則，只要有一種理論符合實際，其他的理論就會自然淘汰出局，是站不住腳的。顯然，西方法學(xué)早己誤入歧途了。令人遺憾的是，我們的法學(xué)院盲目祟拜，照搬照抄，以訛傳訛，自己誤入歧途也就算了，還害了實務(wù)部門跟著他們一起誤入歧途。問題案例時有發(fā)生，層出不窮。時至今日，西方法學(xué)早已被鼓搗成了晦澀難懂的玄學(xué)，虛擬理論滿天飛。拉倫茨的《法學(xué)方法論》、哈特的《法律的概念》、哈貝馬斯的《在事實與規(guī)范之間》等著作，這些所謂的法學(xué)經(jīng)典，使用哲學(xué)語言來表達法學(xué)概念，全部都是天馬行空的虛擬理論，一文不值。西方法學(xué)理論虛擬化，加之以正義的名義裝神弄鬼，使得其他學(xué)科的人難以染指，一般人根本看不懂，大家很難看清楚其偽科學(xué)的真面貌。西方法學(xué)理論虛擬化，法學(xué)院即使極盡掩耳盜鈴之能事，爆雷也將是遲早的事，難逃身敗名裂、萬劫不復(fù)的命運。
故意，過失是評價的結(jié)果。在西方法學(xué)中，故意，過失，是與動機、目的、意識相提并論的主觀因素。實際上，故意犯罪時，行為人大腦中不會產(chǎn)生故意，只有會產(chǎn)生動機、目的、意識，過失犯罪時，行為人大腦中不會產(chǎn)生過失，只會產(chǎn)生意識。假如有人感覺大腦中有故意、過失出現(xiàn)了，實際是對自己行為作出了主觀評價的結(jié)果。故意，過失與動機、目的、意識等主觀要素，完全不是一回事。故意犯罪，過失犯罪，實際是對行為人實施犯罪行為的主觀評價結(jié)果，即是故意或是過失。我國刑法明確規(guī)定了故意犯罪，過失犯罪，沒有規(guī)定故意，過失。我國學(xué)者為了與西方法學(xué)理論接軌，把故意犯罪，過失犯罪的定義，偷梁換柱，當成故意、過失的定義，是自作主張，自作多情。
主客觀統(tǒng)一。單一罪名的任何罪狀，無論多少文字符號，無論多少字詞句，都是一個行為實體、行為整體、客觀事物的完整概念，不可拆分。主客觀統(tǒng)一，就是客觀決定主觀，主觀反映客觀。可見，西方法學(xué)中的主觀方面，完全是多余的。主客觀統(tǒng)一，重要的是，人人能夠驗證。例如，架好監(jiān)控，偷一顆白菜。然后，先由自己回憶偷白菜過程（主觀方面），再打開監(jiān)控視頻（客觀方面），將主觀方面與客觀方面進行比較，就會發(fā)現(xiàn)，整個過程中主觀方面出現(xiàn)的內(nèi)容，除了動機、目的外，主要就是自己的客觀行為（客觀方面）及周圍環(huán)境通過眼睛等感覺器官在大腦中形成的映象（意識），主觀方面與客觀方面的主要內(nèi)容是一致的。即使存在不一致的地方，無論是客觀方面，還是主觀方面，都不影響行為性質(zhì)。這就是主客觀統(tǒng)一，是客觀存在的事實，不容否認。然而，西方法學(xué)無視客觀存在的事實，無視主客觀統(tǒng)一，人為地將主客觀統(tǒng)一的行為實體、行為整體、客觀事物，一分為二，割裂開來，分別構(gòu)建客觀違法與主觀有責兩根支柱。顯然，這兩根支柱，客觀不能決定主觀，脫離了客觀實際。
共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪。其中，“故意犯罪”是刑法第十四條的內(nèi)容，注意不要拆分。二人以上共同“故意犯罪”，就是由二人以上共同實施“故意犯罪”行為。共犯之間有意思聯(lián)絡(luò)，一般情況下是雙向的，特殊情況下是單向的。共同犯罪人根據(jù)主客觀統(tǒng)一的原則定罪，罪名可以相同，亦可以不同。傳統(tǒng)教科書上盯著“共同故意”，要求共犯之間意思聯(lián)絡(luò)，強調(diào)故意的內(nèi)容共同。這種理解不準確，縮小了共同犯罪適用的范圍。因為共同犯罪只要求二人以上共同“故意犯罪”，即共同實施故意犯罪行為，就足夠了，不要求共犯的故意內(nèi)容相同，即罪名相同。
在本案例中，甲打算去丙家中搶劫，到達丙家后，發(fā)現(xiàn)丙大醉不醒，甲的犯意從搶劫轉(zhuǎn)化為盜竊，竊取了丙的財物，其行為成立盜竊罪。乙得知甲欲搶劫丙，也想教訓(xùn)丙，先行去了丙家，以敘舊為名將丙灌醉后離開。該行為實施時，甲尚未到達丙家，甲的搶劫尚未著手。故乙將丙灌醉不構(gòu)成搶劫罪的片面共犯。當甲到丙家后，丙大醉不醒，甲實施了竊取行為，乙并沒有任何參與，故乙不成立盜竊罪的片面共犯。乙的行為不符合任何罪狀，故不構(gòu)成犯罪。
原案例分析中，原文認為“乙將丙灌醉的行為與丙財物被竊取具有物理的因果性，甲竊取丙財物的行為與結(jié)果之間也具有因果性，甲與乙構(gòu)成共同犯罪。”這里的甲與乙構(gòu)成共同犯罪，是依據(jù)推理得出的結(jié)論。這種推理結(jié)論，是以理論為基礎(chǔ)，不是以客觀事實為基礎(chǔ)，信奉不同理論的人，結(jié)論不一樣，因而是靠不住的。因此，成立共同犯罪，二人以上必然共同實施“故意犯罪”行為，本案甲與乙并沒有共同實施“故意犯罪”行為，缺乏成立共同犯罪的事實依據(jù)，不成立共同犯罪。
原文又認為“乙用酒將丙灌醉，使丙喪失了自由意志，使丙處于不能反抗的狀態(tài)，乙的行為屬于搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，即乙和甲的行為共同組成了搶劫罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，乙成立片面的共同正犯。依照片面的共同正犯歸責方式，應(yīng)當將甲竊取財物的行為與乙實施灌酒的行為作為乙的一個整體行為進行評價；乙明知這個整體的行為具有社會危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫的故意，因此乙成立搶劫罪。”這里的乙成立片面共犯的認定，不符合片面共犯成立的條件，即片面共犯必須依附于他人實施的犯罪行為，還要加功于他人實施的犯罪行為。本案乙實施灌醉丙的行為時，甲的搶劫犯罪尚未著手實施。當甲實施竊取行為時，乙沒有加功甲的竊取行為。故乙不可能成立依附于甲實施的犯罪行為的片面共犯。原文將甲竊取財物的行為與乙實施灌酒的行為“組合”成為一個整體行為進行評價，認定乙成立搶劫罪。這種“組合”定罪模式，張冠李戴，違反了主客觀統(tǒng)一的定罪原則。任何犯罪都是以行為人為中心予以定義的，遵循主客觀統(tǒng)一的定罪原則。站在乙的立場，僅實施一個灌醉丙的生活行為，沒有劫取財物，不符合搶劫罪“兩個當場”的本質(zhì)特征，不構(gòu)成搶劫罪。所謂“乙明知這個整體的行為具有社會危害性，但希望其發(fā)生，具有搶劫故意”，其中的“整體”的行為，是人為拚湊起來的，不是同一人實施的，不是刑法意義上的行為整體。還有，這里的“希望其發(fā)生”的“其”，必須是自己行為及其危害結(jié)果。
原文還認為“甲和乙構(gòu)成共同犯罪，乙在犯罪過程中起到輔助作用，應(yīng)當按照《刑法》第27條的規(guī)定對乙從輕、減輕或者免除處罰。”這里既然認定成立共同犯罪，乙成立搶劫罪的片面共犯，鑒于乙實施了將丙灌醉的行為，也就是搶劫罪實行行為中的“其他方法”，那么乙在搶劫犯罪中明顯是起主要作用的主犯，怎么能夠認定乙是起輔助作用的從犯呢？原文的案例分析方法，是唯理論掛帥，從理論中來，回理論中去，紙上談兵，推理論證，得出來的結(jié)論，背離事實，脫離實際。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
