[ 巫水清清 ]——(2023-5-3) / 已閱1463次
《刑事疑案探究》問題案例之十三……盜開國有公交車的行為性質
一、基本案情
某國有公交公司A路公交車的運營路線為甲、乙兩地，市政府為了安置就業出臺了相關政策，規定晚上八點以后由社會車輛接替公交車運營。受雇于該公司的駕駛員張某每晚八點將公交車開進停車場并在調度室登記后偷偷從后門開出，繼續運營到凌晨兩點，三個多月后被舉報，經查實，非法獲利6.3萬元。
二、爭議問題
第一、根據我國刑法的規定，構成職務侵占罪的主體是非國家工作人員，行為必須利用了職務上的便利，張某作為國有公交公司的駕駛員是否具有國家工作人員的主體資格以及張某將公交車在調度室登記后偷偷從后門開出是否利用了職務上便利？
第二、張某在晚上八點至次日凌晨兩點運營公交車的行為違反了市政府的相關政策，那么張某的行為是否構成非法經營罪呢？根據我國刑法的規定，構成非法經營罪要求行為違反了國家規定，那么市政府的相關政策是否屬于國家規定？另外，張某的行為屬于交通運輸服務業領域的活動，交通運輸服務業領域的非法經營活動是否屬于非法經營罪中的非法經營范圍？
第三、張某將公交車在登記后偷偷從后門開出運營到凌晨兩點的行為是否具有非法占有公交車的目的？如果沒有張某的行為自然不能成立盜竊罪，那么如何認定非法占有的目的？
三、張某的行為不構成職務侵占罪（省略兩頁）
四、張某的行為不構成非法經營罪（省略三頁）
五、張某的行為構成盜竊罪（省略八頁）
六、結語
由于張某沒有利用職務上的便利，因此不能認定為職務侵占罪；張某的行為沒有違反刑法上所說的國家規定，且其非法經營不屬于刑法上非法經營所說的經營范圍，因此也不構成非法經營罪；張某盜開公交車的行為具有非法占有的目的，且多次盜竊，應該認定為盜竊罪。
案例評析：
原文中“張某八點將公交車開進停車場并在調度室登記之后利用自己在公交公司當駕駛員所形成的熟悉停車場環境以及作為駕駛員工作人員身份易于進出的方便條件，將車從后門偷偷開出的行為破壞了公司對該車的占有事實，并為自己取得了對車的事實占有。在晚上八點到次日凌晨兩點張某運營該公交車的這段時間內，張某占有該公交車。因此，張某的行為符合了盜竊罪的實行行為，但是張某的行為是否構成盜竊罪呢？由于中國刑法成立盜竊罪要求行為人具有非法占有的目的，因此張某是否具有非法占有目的是張某的行為能否構成盜竊罪的關鍵。”即使張某偷偷將公交車開出，非法從事營運，此時的公交車仍然是單位的財物，歸單位所有、占有，張某始終是輔助占有人。也就是說，公司對該車占有的事實，未被破壞。因此，將張某偷開公交車非法營運的行為，認定盜竊罪的實行行為，與客觀事實不符。實際上，張某是盜用公交車非法從事營運，不具有非法占有公交車的目的。盜竊罪的實行行為，直接對應非法占有目的。有盜竊實行行為，原則上具有非法占有目的。是否成立盜竊罪，取決于盜竊實行行為。關于非法占有的目的，刑法理論上有三種學說，三種理論學說都是沒有任何依據的。所謂的排除意思，所謂的利用意思，都是自以為是。法學家的學說，不是盜竊罪的構成要件。即使原文作者同意非法占有目的，由排除意思與利用意思構成的觀點，也只是理論選擇，不能將理論學說取代罪刑法定。
原文提出“哪種情形下具有排除意思和利用意思，應該認為這種排除意思是引起了可罰的法益侵害的意思，該種利用意思是遵從財物可能具有的用法進行利用、處分的意思。根據日本學者山口厚的觀點，以下三種情形應認定為具有排除意思：第一，行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思；相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取財物的，由于具有持續性地侵害他人對財物的利用可能性的意思，所以應認定存在排除意思，成立盜竊罪。第二，行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當程度的利用可能性的意思時，由于存在可罰的法益侵害的危險，應肯定排除意思的存在，認定為盜竊罪。對此，應通過考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預定的妨害被害人利用的時間、財物的價值等來判斷是否具有可罰性。第三，行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由于對作為所有權內容的利益造成了重大侵害，應認定排除意思，成立盜竊罪。”這段話的核心內容，就是用理論代替罪刑法定原則來說事的，什么可罰的法益侵害，什么消耗財物中的價值，什么對所有權利益造成了重大侵害等內容，都是沒有任何法律依據，沒有任何事實依據的，純粹是自以為是。成不成立盜竊罪，關鍵在于盜竊行為本身。
原文“本案中，從張某的偷偷將車開出運行到次日凌晨兩點可以看出張某具有使用的目的無疑，那么能否認定張某具有非法占有的目的呢？如果認定張某具有非法占有的目的，那么張某的行為構成盜竊罪，反之，在中國刑法上則無法成立盜竊罪。”特別要注意這段話，在不知不覺中，將盜竊罪成立的罪刑法定原則，即盜竊實行行為，替換為非法占有目的。這是西方法學理論的慣用伎倆，即偷換概念，偷梁換柱，用理論學說取代罪刑法定。事實上，張某偷開單位公交車非法營運，是盜用行為，盜用之后必將公交車退回。該行為根據盜竊罪的司法解釋，即使多次偷開，由于沒有造成車輛丟失，也是不作為犯罪處理的。然而，原文作者以理論學說作為依據，例舉了日本國的司法實踐——“即便是存在返還意思的短時間擅自使用，也認定存在非法占有目的的傾向占據了主流……。在這些場合下，法院都肯定存在非法占有目的。判例早先以有無歸還意思認為使用盜竊不可罰的場合，使用盜竊的財物價值一般較小，重要性程度相對較低。其后法院認為使用盜竊具有可罰性的場合，使用盜竊的財物價值較大，這種價值較大體現在財物的使用價值上。因此，在判斷非法占有目的是否存在時，不能僅以有無返還意思、使用盜竊時間長短作為標準，還應考慮這種使用盜竊的行為給權利人所擁有的財物的使用價值造成的損害”——從而認定張某行為成立盜竊罪。這段話的后面幾句，將罪刑法定原則拋到腦后，不管不顧了。找個理由，盜竊使用，就成了盜竊實行行為，罪刑法定被法學家理論學說魔幻了。原文作者認定張某成立多次盜竊，顯然偷換了概念。張某是多次盜用，并非多次盜竊。實際上，本案張某盜開單位公交車非法營運，交由單位內部處理，責令張某將非法營運的收入上繳單位，就足以彌補單位的經濟損失了。本案張某獲得的營業款，除了單位付出車輛使用成本外，張某加班從事營運，付出了勞務成本。也就是說，全部營業收入中，有張某勞務成本在內，不全是單位的營運收入，故不宜認定職務侵占罪。最后，本案張某盜用行為無罪，但必須上繳營業款項。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
