[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱1664次
《刑事疑案探究》問題案例之十九……販賣毒品罪的犯罪形態(tài)
一、基本案情
居住在外地的甲與居住在北京的乙，通過電子郵件商議毒品買賣事宜。某日，甲隨身攜帶1公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內(nèi)），按約定乘火車到達(dá)北京西站，乙則按約定駕駛轎車前往車站接乙。甲下火車出站后，身背雙肩包坐在乙駕駛的車內(nèi)。乙駕駛轎車從車站駛?cè)胛魉沫h(huán)路上后，警察根據(jù)事后掌握的線索，攔截乙駕駛的轎車，抓獲了甲與乙。事后查明，甲坐在乙的轎車上時(shí)，一直背著自己的雙肩包，乙也沒有向甲支付購買毒品的對價(jià)。
二、爭議問題
（一）甲的行為性質(zhì)；（二）乙的行為性質(zhì)
三、販賣毒品罪的兩個(gè)基本問題
（一）販賣毒品罪的保護(hù)法益
（二）販賣毒品罪中的“販賣”的概念
四、甲的行為性質(zhì)
（一）甲是否成立販賣毒品罪的既遂
（二）甲是否著手實(shí)行販賣毒品的行為
五、乙的行為性質(zhì)
（一）乙是否成立販賣毒品罪的共犯
（二）乙的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪
（三）乙的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的預(yù)備
（以上共省略二十二頁）
六、結(jié)論
本案中，甲的行為構(gòu)成販賣毒品罪的未遂。乙以販賣為目的而購買毒品的行為為實(shí)施販賣毒品的行為創(chuàng)造了便利條件，但其還在購買階段即被警察查獲，未能著手實(shí)行行犯罪。因此，乙成立販賣毒品罪的預(yù)備。甲、乙的行為分屬販賣毒品罪的不同形態(tài)，應(yīng)依照《刑法》第347條關(guān)于販賣毒品罪的規(guī)定，并適用刑法總則中對于犯罪預(yù)備與未遂的量刑原則來對其進(jìn)行處罰。
七、余論
摘要如下：在刑法理論界，雖然不乏對該問題的研究，學(xué)者們也提出了各種判斷犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，然而，綜觀這些觀點(diǎn)，鮮見能夠真正從法益保護(hù)的角度提出科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，希望以重刑來杜絕毒品犯罪的重刑化思想依然是認(rèn)定犯罪形態(tài)的前提。這就造成了該罪既遂和著手標(biāo)準(zhǔn)的普遍前移，對販賣毒品罪的行為人量刑過重。
案例評(píng)析：
為什么西方法學(xué)中會(huì)有許多學(xué)說、學(xué)派？原因就在于，西方法學(xué)在給法律下定義時(shí)，出現(xiàn)兩個(gè)錯(cuò)誤：一是將不同的客觀事物或者現(xiàn)象混為一談。實(shí)體法是一種客觀事實(shí)或者現(xiàn)象，實(shí)體法的定義是社會(huì)矛盾+國家解決辦法；程序法是另一種客觀事物或者現(xiàn)象，程序法的定義是國家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。顯然，實(shí)體法與程序法是兩種不同的客觀事物或者現(xiàn)象，必須分開定義。給客觀事物或者現(xiàn)象下定義，本身就是描述該客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別其他客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征。一種客觀事物或者現(xiàn)象，只有唯一的定義與之相對應(yīng)。二是只看到成文法表面上的文字符號(hào)，沒有看到文字符號(hào)本身代表行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。例如，“故意殺人的”罪狀，只看到“故意殺人的”五個(gè)文字符號(hào)，沒有看到五個(gè)文字符號(hào)實(shí)際代表了“故意殺人的”這種客觀事物或者現(xiàn)象，即行為實(shí)體、行為整體、客觀事物。正是由于兩大錯(cuò)誤，結(jié)果法律的定義，德國法學(xué)家拉德布魯赫認(rèn)為：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能被理解。”亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中認(rèn)為：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正。”也就是說，法律是立法者“創(chuàng)作”的智力成果，是文字符號(hào)技術(shù)。受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，法律是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系。西方法學(xué)家的法律定義，不能對應(yīng)現(xiàn)實(shí)中唯一的客觀事物或者現(xiàn)象，不具備法律定義的資格。但是，西方法學(xué)家將其視為法律定義，結(jié)果法律定義中的法律，必須加引號(hào)，即“法律”定義。該“法律”是西方法學(xué)家主觀臆測出來的，現(xiàn)實(shí)中并不存在。打個(gè)比方，貓與狗，是兩種不同的動(dòng)物。如果將貓與狗混為一談，統(tǒng)一下定義，結(jié)果該定義既不是貓，也不是狗，而是一種主觀臆測出來的“動(dòng)物”。既然“法律”是主觀臆測的，誰也沒有見過，于是大家根據(jù)自己的觀察和理解，紛紛發(fā)表自己見解，猶如盲人摸象寓言故事中的瞎子們一樣，誰也說服不了誰。這就是西方法學(xué)中法律是什么眾說紛紜的根源。
既然“法律”是文字符號(hào)技術(shù)，是主觀臆測的事物，“法律”的文字符號(hào)就成了唯一研究對象。在這種情況下，法律條文的文字符號(hào)，必然會(huì)被拆分開來，進(jìn)行深入研究。拆分法律條文有二種方法：一是按照行為、結(jié)果，因果關(guān)系等進(jìn)行拆分；二是按照法律條文的字詞句進(jìn)行拆分。所有被拆分下來的部分，就是所謂的構(gòu)成要件。由于文字符號(hào)具有多種含義，法律條文，不僅宏觀上具有不確定性，允許每位解釋者心中都有一個(gè)哈姆雷特，而且微觀上也具有不確定性，允許法條中的字詞句作不同的理解。無論是“法律”定義，還是具體法律規(guī)范本身，或者是具體法律規(guī)范中的字詞句，不同的人，提出不同的理論學(xué)說。所有的學(xué)說、學(xué)派，都是建立在以自以為是的所謂理由之上的，無法對應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的客觀事物或者現(xiàn)象，無法聯(lián)系實(shí)際進(jìn)行核對，無法通過實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。結(jié)果，不同的理論學(xué)說、學(xué)派，沒有檢驗(yàn)、淘汰機(jī)制，大家彼此共存。這就是西方法學(xué)中學(xué)說、學(xué)派多如牛毛，還在層出不窮的內(nèi)在原因。
假如西方法學(xué)家沒有犯上述兩大錯(cuò)誤，情況瞬間反轉(zhuǎn)，神奇的景象就出現(xiàn)了：法律從一個(gè)開放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，演變成為一個(gè)封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無缺的體系。舉個(gè)例子，“故意殺人的”罪狀，如果只看到文字符號(hào)，那么該罪狀只能涵蓋了故意致人死亡的一般的、通常的情形，也就是使用刀具、槍支將人殺死的一般的、通常的情形，對于將人錘死、將人掐死、將人溺死、將人燒死、將人推下懸崖摔死等故意致人死亡的特殊的、個(gè)別的情形，“故意殺人的”罪狀受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，不能直接涵蓋，也就是說，存在“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題。然而，一旦“故意殺人的”罪狀回歸本來原貌，即“故意殺人的”罪狀，本身就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物，借助于客觀事物能夠涵括千姿百態(tài)的具體表現(xiàn)形式，不管是一般的、通常的情形，還是特殊的、個(gè)別的情形，全部都是“故意殺人的”這種行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的具體表現(xiàn)形式，全部涵蓋在“故意殺人的”罪狀中。結(jié)果，上述所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題，根本不存在，都是偽命題。與之相對應(yīng)的，所謂的法律解釋、法律推理、漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造等，同樣都是偽命題。因此，西方法學(xué)中的全部理論學(xué)說、學(xué)派，都是紙上談兵、吹牛扯淡的偽命題。
“從杰羅米·邊沁的‘一般法學(xué)’開始，人們試圖建立普遍性的法律理論的努力已經(jīng)很有一段時(shí)間了。這樣一個(gè)理論的確很有吸引力，一旦成功，將解決困惑人們已經(jīng)太久的普遍性法律概念問題，還將為不同法律制度下的人們提供一個(gè)普遍適用的基本理論，或許，只有這樣的一個(gè)理論才能稱得上法律科學(xué)。然而，迄今為止，這一普遍性的法律理論似乎還沒有成功，韋伯的失敗只是眾多失敗中的一個(gè)。”（1）顯然，西方法學(xué)家如果不犯上述兩個(gè)錯(cuò)誤，普遍性的法律理論，自然而然呈現(xiàn)在眼前，實(shí)現(xiàn)全球法律理論大統(tǒng)一，指日可待。
明白了法律規(guī)范的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物屬性，顯然，成文法，判例法，都是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的法，完全是一回事。成文法是從客觀事物或者現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)的角度立法，判例法是從客觀事物或者現(xiàn)象的外在形式的角度立法。任何法律條文，例如單一罪名的罪狀，全部文字符號(hào)都是不可分割的，描述了該行為實(shí)體、行為整體、客觀事物區(qū)別于其他行為實(shí)體、行為整體、客觀事物的本質(zhì)特征。罪狀的全部文字符號(hào)，描述了唯一的法律概念，即某個(gè)罪名。顯然，法律規(guī)范中的單個(gè)的字詞句，是不存在任何學(xué)說的。例如，我國《刑法》第二十三條中的“著手”，所謂的主觀說、形式的客觀說、實(shí)質(zhì)的客觀說以及折中說，都是瞎扯淡，都是自以為是的胡說八道。該條僅描述了一個(gè)犯罪未遂的法律概念，根本沒有什么“著手”的法律概念，自然也就不存在“著手”的所謂學(xué)說了。
具體回到本案，原文“犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益，刑法的功能在于保護(hù)法益。對于法益的認(rèn)識(shí)直接影響到對于販賣毒品罪犯罪形態(tài)劃分的標(biāo)準(zhǔn)問題。關(guān)于販賣毒品罪所侵犯的法益，我國刑法理論上主要有如下觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪主要侵犯國家對毒品的管制。……第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品的行為可以引發(fā)一系列社會(huì)危害，如引起社會(huì)問題的不斷增加、對家庭穩(wěn)定造成沖擊、敗壞社會(huì)風(fēng)氣。……第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品侵犯的法益是公眾的身心健康。”這段話體現(xiàn)了我國法學(xué)陷入虛擬理論泥潭中，已經(jīng)懵圈找不到北了。所謂的犯罪本質(zhì)，就是刑法分則條文本身。所謂的社會(huì)危害性，所謂的侵犯法益，也是刑法分則條文本身，也就是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物本身。前述關(guān)于販賣毒品罪侵犯法益的三種主要觀點(diǎn)，都是主觀臆測的，都是自以為是的，根本沒有任何依據(jù)可言。可見，我國刑法理論連侵犯法益是什么都還沒有搞明白。因此，原文作者想要從所謂法益保護(hù)角度，三種觀點(diǎn)選其一，提出劃分販賣毒品犯罪形態(tài)的所謂科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，只能是自說自話，自娛自樂。劃分犯罪形態(tài)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，不同罪名、不同犯罪表現(xiàn)形式，各不相同，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。確定犯罪形態(tài)，唯有透過現(xiàn)象看本質(zhì)，具體問題具休分析，從而準(zhǔn)確把握犯罪實(shí)行行為的預(yù)備，著手，中止，未遂，既遂。
最高人民法院規(guī)定了販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。之所以這樣規(guī)定，將以販賣為目的而非法收買毒品的行為，直接認(rèn)定為販賣毒品，是因?yàn)槎酒方灰资蛛[秘，偵破毒品犯罪難度極大。即使好不容易人贓俱獲偵破一起販賣毒品的案件，通常情況下，毒販最多承認(rèn)案發(fā)的該起毒品交易，先前其他的毒品交易罪行，通常是拒不供述的。往往參與數(shù)量大的毒品交易的購買方，絕大多數(shù)都是多次販賣毒品的毒販。基于毒品犯罪的這種特點(diǎn)，將以販賣為目的非法收買毒品的行為，納入販賣毒品懲治的范圍，符合打擊毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，是實(shí)事求是的，應(yīng)予肯定。原文作者認(rèn)為這種以販賣為目的非法收買毒品的行為，不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的行為。其理由有五個(gè)方面：首先對公眾身體健康所產(chǎn)生的侵害的危險(xiǎn)程度非常之低；其次販賣毒品是對向犯，必須有購買行為犯罪才能成立；再次，在用語本身的詞義方面，‘販’字便不只有‘買進(jìn)’一個(gè)意思，而是也具有‘賣出’之意；又次，其他國家和地區(qū)的立法例并未如此規(guī)定；最后，在社會(huì)生活中，買與賣是兩個(gè)截然不同的行為。其實(shí)，這五點(diǎn)理由都是經(jīng)不起推敲的。第一點(diǎn)，買入毒品，跟離賣出毒品，通常情況是前后接續(xù)進(jìn)行的，間隔時(shí)間不會(huì)太長。所以，既然承認(rèn)賣出毒品危險(xiǎn)程度高，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)買入大量毒品的危險(xiǎn)程度同樣高。原文作者何談買入毒品的危險(xiǎn)程度非常低，賣出毒品的危險(xiǎn)程序非常高？第二點(diǎn)，販賣毒品罪是對向犯，必須有其他人的購買行為。實(shí)際上不是沒有，而是基于毒品犯罪非常隱秘，很不容易搜集證據(jù)。基于刑事政策的考慮，將其納入販賣毒品懲治范圍，是實(shí)事求是的表現(xiàn)。第三點(diǎn)，第四點(diǎn)，第五點(diǎn)，都是糾結(jié)字面含義或者其他國家和地區(qū)的立法例，未能全面考慮實(shí)際情況，自然是站不住腳的。
本案中，甲乙之間的毒品買賣，顯然已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，也就是販賣毒品實(shí)行行為已經(jīng)著手實(shí)施，甲從外地?cái)y帶毒品乘火車到達(dá)北京，乙開車前往火車站接甲，甲上了乙的轎車，乙駕駛轎車在返回路上被查獲，甲未來得及向乙交付毒品，乙亦未來得及向向甲支付貨款，故雙方毒品交易過程尚未完成。乙基于販賣毒品之目的收買毒品的行為，成立販賣毒品罪（未遂），甲盡管此次毒品交易因意志以外的原因未能完成，但因其以販賣毒品為目的購進(jìn)了毒品，故甲成立販賣毒品既遂。原文作者認(rèn)定甲販賣毒品未遂，乙販賣毒品預(yù)備，與司法實(shí)際不相吻合。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
注（1）：方孔著《實(shí)在法原理》第128頁。
