[ 巫水清清 ]——(2023-6-18) / 已閱2212次
《判例刑法學》（上）案例一，李某組織賣淫案
一、案情及訴訟過程
2003年1月至8月，被告人李某為營利，先后與劉某、冷某等人預謀后，采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關人員”，并制定了《公關人員管理制度》（以下簡稱《管理制度》）�！豆芾碇贫取芬幎ǎ骸肮P人員”臺費每次80元，包間費每人50元（由客人付），包房過夜費每人100元；最低出場費每人200元，客人將“公關人員”帶離工作場地超過30分鐘，“公關人員”可索要出場費并交納80元；客人投訴某一“公關人員”超過3次，除對該人員罰款外，還立即除名；“公關人員”上崗前需交納管理費200元和身份證原件，上崗后需交納押金300元；符合管理規定，離店時押金全部退還；離店需提前15天書面申請，否則不退押金；“公關人員”上崗前須經檢查、培訓，服務前自備用具；必須服從領導，外出30分鐘必須向經理請假，經經理或管理人員同意后方可外出，違者罰款80元；出場后，次日下午2：00前必須報到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00點名，點名不到罰款80元，等等。李某指使劉某、冷某對“公關先生”進行管理，并在其經營的3間酒吧內將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關人員”帶到××大酒店等處從事同性賣淫活動。
被告人李某辯稱，其行為不構成犯罪。其辯護人提出：刑法及相關司法解釋對于同性之間的性交易是否構成賣淫未作明文規定，而根據有關辭典的解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。因此，組織男性從事賣淫活動的，不屬于組織賣淫，不危害社會公共秩序和良好風尚；依照罪刑法定原則，李某的行為不構成犯罪。
江蘇省南京市秦淮區人民法院認為：被告人李某以營利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動，其行為已構成組織賣淫罪，依法應予嚴懲。被告人李某關于其行為不構成犯罪的辯解，其辯護人關于賣淫不包括男性之間的性交易的辯護意見不能成立。根據我國刑法規定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，控制、管理多人從事賣淫的行為；組織他人賣淫中的他人，主要是指女性，也包括男性。被告人李某以營利為目的，組織“公關人員”從事金錢與性的交易活動，雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為賣淫行為，亦妨害了社會治安管理秩序，破壞了良好的社會風尚，故李某的行為符合組織賣淫罪的構成條件。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條、第六十四條之規定，于2004年2月17日判決如下：（1）被告人李某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金人民幣六萬元。（2）被告人李某違法所得一千五百元予以追繳。
一審判決后，被告人李某不服，以組織同性賣淫不構成犯罪、量刑過重為由，提出上訴。
江蘇省南京市中級人民法院：駁回上訴，維持原判。
二、爭議問題及裁判理由
李某案發生以后，其處理過程并不順暢。根據有關媒體的報導，2003年8月17日，李某等人歸案。警方根據李某等人的口供，以及掌握的其他證據，以涉嫌組織賣淫罪、協助組織賣淫罪，將李某等人刑事拘留，隨后向檢察機關提請批捕。警方向檢察機關提請批捕后，對案件如何定性出現了爭議。秦淮區檢察院經過再三研究，最終認定刑法對組織同性賣淫行為沒有明確界定，按照“法無明文規定不為罪”的刑法原則，李某等人的行為并不構成組織賣淫罪，李某等人應當“無罪釋放”。此前，鑒于此類案件的特殊性，四川省成都市檢察院曾拒絕受理同性戀賣淫案件。由于李某這起案件比較少見，警方為慎重起見，特地請教了南京市一些法律界人士。南京大學法學院刑法學教授、江蘇省刑事辯護委員會主任孫國祥和南京市律師協會副會長薛濟民律師都認為，刑法第358條規定的組織他人賣淫行為中的他人并沒有特指女人，就應該理解為包括男人。因此，李某案應按有罪論處。同時，警方還找出了全國其他城市的類似判例。檢察院認為，上海等地對類似案件作出的有罪判決，并沒有請示立法機關或相關上級司法機關，因此不具有借鑒性和參照性。此外，法律界人士的觀點屬于學理解釋，也不宜引用。所以，李某等人應被無罪釋放。之后，檢察院作出不批捕決定。按法律規定，李某等人必須在最長刑事拘留時間30天之內獲釋，否則就是超期羈押。不得已，警方按法律規定，在向檢察院申請復議的同時，將李某等人釋放。復議的最終結果是，檢察院維持原來的意見。鑒于這起案件的特殊性，檢察院、警方將案件向上級部門做了匯報。在江蘇省政法委的協調下，江蘇省級政法部門召開了案件研討會。江蘇省政法委有關負責人認為，李某等人的行為已造成較為嚴重的社會危害，符合犯罪的基本特征，會議決定立刻由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示后隨即向全國人大常委會做了匯報。2003年10月下旬，案件的特殊性引起了全國人大常委會的關注，人大常委會下屬專業委員會聽取案件匯報后，作出口頭答復：組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。由此可見，本案的最終定性經歷了一個曲折的演變過程。本案爭議的核心問題在于：組織男性從事同性之間性交易活動的，是否構成組織賣淫罪？而這個問題，又直接與賣淫一詞的界定相關。
案例評析：
本案例的處理，一波三折。究其原因，還是西方法學中的法律解釋給我們帶來的困擾。不管是認定構成犯罪，還是認定不構成犯罪，都是基于法律解釋得出的結論。法律解釋允許個性化的理解，無章可循，出現罪與非罪、此罪與彼罪之爭，大家早就習以為常了。
法律解釋是怎么來的？之前的文章中，我反復闡述過，法律解釋是個偽命題。法律解釋源自于法律的不確定性。而法律的不確定性，又是法學家給法律下定義時，出現兩個錯誤才人為“創造”出來的，即實在法是開放的、不協調的、不完全的體系；假如不犯兩個錯誤，實在法則是封閉的、協調的、完美無缺的體系。此時的法律條文，是行為實體、行為整體、客觀事物。舉個例子，“故意殺人的”，按照西方的法律定義，那么“故意殺人的”罪狀，描述的是現實中一般的、通常的使用刀具、槍支故意致人死亡的情形，對于現實中故意致人死亡，例如，將人掐死，將人燒死，將人毒死，將人推下懸崖摔死等特殊的、個別的情形，“故意殺人的”罪狀不能直接涵蓋，“故意殺人的”罪狀能否適用，具有不確定性，具體表現為“法律疑義”“法律漏洞”等法律適用的疑難問題。為了解決這些疑難問題，法律解釋和法律推理等法學方法論，應運而生。然而，一旦法律規范回歸行為實體、行為整體、客觀事物屬性，也就是說，給法律下定義不犯兩大錯誤，結果神奇的景象出現了：“故意殺人的”罪狀，不僅涵蓋了所有一般的、通常的情形，而且涵蓋了全部特殊的、個別的情形。此時，“故意殺人的”罪狀本身，文字符號描述的是一種客觀事物或者現象，即“故意殺人的”是一種客觀事物或者現象。由于所有的客觀事物或者現象，都具有千姿百態的具體表現形式，根本不需要解釋。無論是過去、現在、將來的任何具體個案，無論采取何種手段，透過現象看本質，只要是故意致人死亡的，都符合“故意殺人的”本質。換言之，“故意殺人的”罪狀，對千姿百態的具體個案的所有情形實現了全覆蓋。法律的不確定性根本不存在。與法律不確定性相對應的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題，同樣也不存在。法律的不確定性是個偽命題。為了解決法律不確定性而量身定制的所謂法律解釋和法律推理，同樣是偽命題。
弄明白了罪狀是客觀事物或者現象，在此用三分鐘解決李某組織賣淫案：賣淫是一種客觀事物或者現象，組織賣淫也是一種客觀事物或者現象。由于客觀事物或者現象具有與時俱進的屬性，所以賣淫這種客觀事物或者現象，在我國先后出現女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫等具體表現形式，透過現象看本質，就會發現女性向男性賣淫，男性向女性賣淫，男性向男性賣淫三種具體賣淫表現形式，本質都是錢性交易，出賣身體供對方為性行為。因此，三種賣淫具體表現形式，具有本質上的同一性，是相同的客觀事物或者現象。相同事物，相同處理。故直接認定男性向男性賣淫，就是刑法意義上的賣淫行為。就組織賣淫這種客觀事物或者現象而言，從案情介紹看，顯而易見，李某構成組成賣淫罪。只要方法對頭，案例如此簡單，三分種解決足夠了。
再看看陳興良教授用了15頁紙，闡述使用法律解釋的方法解決此案。仔細研究發現，陳教授所謂的法律解釋，實際是故弄玄虛。原文“以賣淫而言，其本質含義是性交易，在一般情況下指異性之間的性交易。但在某些特殊情況下，將同性之間的性交易包含在賣淫的內涵之中，并不違反該詞的基本含義。因此，對賣淫一詞作如此解釋，顯然是合乎解釋原理的。”這段話前一部分，使用了“本質”用語，是在客觀事物或者現象層面上闡述的，是實的一面。接著，所謂的特殊情況下，同性之間的性交易也包含在賣淫的內涵之中，并不違反該詞的基本含義。這是在文字層面上的闡述，是虛的一面。然后，仍然是在虛的文字層面上，得出賣淫包含同性交易合乎解釋原理。該結論顯然武斷了。因為一實一虛，是不能邏輯推理的。更重要的是，在文字含義層面上，將“賣淫”最初的女性向男性賣淫，解釋成為本案中的男性向男性賣淫，根本不可能做到�？梢�，文義解釋是無法實現的偽命題。
原文“對刑法用語，應當適應社會發展，結合現實語境，作出符合時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑定原則的當然要求。因為：其一，一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷再現中形成的；法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義；任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命；在解釋刑法時，必須正視刑法文本的開放性，適應社會生活事實的發展變化科學界定法律用語的準確含義，不能將熟悉與必須相混淆，否則便會人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護法益的功能無法有效實現。其二，堅持罪刑法定原則不僅要求做到法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰；同時，將罪刑法定原則中的法無明文規定曲解為法無明確規定是教條的、錯誤的，在有的場合下，甚至可以說在很多場合下，即使刑法本身及其有權刑法解釋對某些行為（實質是某些刑法用語）未作明確、具體的規定，但若能在準確把握刑法精神、科學運用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進刑法的明文規定之中，則對該行為進行定罪處罰就并不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當然要求�！边@段話讀起來貌似高深莫測，其實純屬吹牛扯淡，忽悠大家的。只要讓陳教授用實例來演示、驗證一下，吹牛逼、瞎扯淡的底色馬上暴露出來。什么文字還會不斷產生新的含義，什么基本文本的開放性，什么過早的吞噬文本的生命，什么必須正視刑法文本的開放性，什么將該行為解釋進刑法的明文規定之中，等等，都是主觀臆測，都是胡說八道，沒有任何依據可言。其實就是裝神弄鬼，故弄玄虛。不明真相的人，還以為有大神降臨了，實際是自己被忽悠瘸了。
原文“根據孟德斯鳩的觀點，法律是不經解釋就可以直接適用的，解釋會有損于法律的原意。而貝卡利亞更是從罪刑法定原則出發得出結論：刑事法官根本就沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者，貝卡利亞深入地闡述了否定法官的法律解釋權的理由�！薄斑@種法律不經解釋即可直接適用的觀點，是以存在一部明確而完備的刑法典為前提的，即一切事宜均己在刑法典中明白無誤地加以規定。在這種情況下，刑法當然不經解釋即直接適用，解釋反而添亂。但是，這一前提是根本不存在的。”這兩段話反映了西方法學家對法律明確性的理想與追求。實際上，只要西方法學家給法律下定義時，不犯兩大錯誤，遵循一種客觀事物或者現象對應唯一的定義的普遍規律，那么一部明確而完備的刑法典，就會呈現在人們的面前。孟德斯鳩、貝卡利亞的理想與追求，就會成為活生生的現實。在這種語境中，實在法就是客觀事物或者現象的法，實在法的條文本身，都是客觀事物或者現象的本質特征。
原文“主觀解釋論認為，法律是立法者為社會一般人設計的行為規范，表達了立法者希望或不希望、允許或不允許人們從事什么樣的行為的主觀愿望。”這段話違反常識。實際上，成文法的法律規范，都是現實社會中先出現了相關的具體案例。然后，由立法者反復對照具體案例，使用文字符號概念，描述行為實體、行為整體、客觀事物的本質特征而來的。例如，刑法第308條之一，有請大家仔細斟酌該條文及具體案例。法律條文，源自具體案例，先有具體案例，后有法律條文。法律條文，絕不是什么立法者設計出來的，而是人們在社會實踐中創造出來的行為實體、行為整體、客觀事物。西方法學家認為法律規范是立法者設計出來的，非常幼稚。這充分說明，全球的法學家都是書呆子式的蠢貨。在西方法學語境中，不是書呆子式的蠢貨，當不了法學家。驗證書呆子式的蠢貨是否屬實，方法很簡單，在沒有具體案例的情形下，讓全球的法學家傾巢出動，草擬出一個能夠實用的法律規范來，就知道了。能夠草擬出來的法學家，至今還沒有出生。而且，其他人也不可能做到。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
