[ 巫水清清 ]——(2023-7-2) / 已閱1439次
《判例刑法學》（上）案例九，周某某非法行醫(yī)案
一、案情及裁判理由
2002年10月，被告人周某某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格和未辦理醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的情況下，在某市某區(qū)私設診所擅自從事行醫(yī)活動。2002 年11月2日9時許，周某某應孕婦蔣某某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某某用手觸摸檢查后感到胎動，認為有生產(chǎn)跡象，遂給蔣肌肉注射催產(chǎn)素1支（1毫升）。至次日凌晨，蔣仍未生產(chǎn)且腹部疼痛加劇并直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支、安乃靜半支，蔣稍感平靜。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查后告知蔣家胎兒、孕婦均正常，可去醫(yī)院作進一步檢查并收取80元后離去。2002年11月4日上午，蔣某某去重慶市紅十字會醫(yī)院檢查，被診斷為：胎兒已死于腹中。該院隨后對蔣某某進行了引產(chǎn)術。某市法醫(yī)驗傷所法醫(yī)學尸體解剖鑒定結論認定，蔣某某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎上，因肌肉注射催產(chǎn)素1毫升引起強烈宮縮，導致胎兒在宮內(nèi)窒息死亡。同日，蔣某某的親屬將周某某扭送至公安機關。
蔣某某住院治療3天，共花去各項醫(yī)療費用1118余元。
某市某區(qū)人民法院認為：被告人周某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，擅自從事行醫(yī)活動，致就診孕婦的胎兒死亡，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法行醫(yī)罪。周某某對其行為造成附帶民事訴訟原告人蔣某某的經(jīng)濟損失，應承擔賠償責任。周某某關于胎兒的死亡與其行為無關的辯解，經(jīng)查與事實不符，不予采納。遂依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規(guī)定，于2003年4月18日判決如下：（1）被告人周某某犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金一千元。（2）被告人周某某賠償附帶民事訴訟原告人蔣某某醫(yī)療費、交通費、營養(yǎng)費、護理費等各項經(jīng)濟損失共計人民幣二千二百二十七元一角五分。
一審宣判后，被告人在法定期限內(nèi)未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
案例評析
根據(jù)案發(fā)時的情況，周某某采取注射催產(chǎn)素1支（1毫克），后面因產(chǎn)婦疼痛加劇并直冒冷汗，又注射了病毒靈1支、安乃靜半支。周某某接生的行醫(yī)行為，是否符合婦女生產(chǎn)時面臨相同情況時的接生操作規(guī)范，有沒有違規(guī)行為。也就是說，醫(yī)療行為本身有沒有違反接生醫(yī)療行為的相關規(guī)定，并導致胎兒窒息死亡。鑒于產(chǎn)婦蔣某某的胎兒的臍帶及胎盤存在病變，這種情形能否保證胎兒出生安全，應采取什么措能避免風險，等等。對此，必需仔細分辨和審查。眾所周知，任何犯罪都是懲罰行為，不是懲罰資格。鑒于本案產(chǎn)婦臍帶及胎盤存在病變，像這種特異情形，正規(guī)醫(yī)院能否避免胎兒窒息死亡，如果是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，他們的通常操作，是否與周某某相同，等等。在案例裁判中，這些內(nèi)容都沒有提及到，案件事實與裁判理由中都沒有涉及。本案的裁判邏輯是，周某某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，直接默認其醫(yī)療行為非法，造成醫(yī)療事故的，就是非法行醫(yī)犯罪。
是否存在這種情況：周某某的全部操作，與取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人面對相同的情況完全一樣，也就是說，周某某在出診接生行為本身，沒有違反接生相關規(guī)程。如果是這種情況，周某某非法行醫(yī)罪的成立，就不是處罰周某某非法行醫(yī)，而是處罰周某某沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格了。無行為，無犯罪，這是違反罪刑法定原則的應有之義。
需要說明的是，非法行醫(yī)案通常是一些沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格證書，卻有醫(yī)療技術和經(jīng)驗的人實施的。沒有技術，沒有經(jīng)驗的人，非法行醫(yī)情形比較罕見。由于執(zhí)業(yè)醫(yī)師法是新刑法實施后才頒布的，加之我國源遠流長的中醫(yī)文化，既有正規(guī)中醫(yī)院，民間存在大量郎中治病，最初沒有及時納入頒證范圍。因此，針對這部分民間中醫(yī)郎中，非法行醫(yī)罪的認定，要特別要慎重，應參照醫(yī)療事故罪的認定流程，重點考慮醫(yī)療行為上是否存大過錯。假如沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，醫(yī)療行為與完全符合正規(guī)醫(yī)療操作規(guī)程，與取得執(zhí)業(yè)資格證書的人一樣，造成醫(yī)療技術事故致人死亡的，應該認定無罪，造成醫(yī)療責任事故致人死亡的，直接按照醫(yī)療事故罪定罪處罰。犯罪畢竟是處罰犯罪行為，不是處罰資質(zhì)。
被害人承諾是虛擬理論之一。通常情況下，被害人承諾不是犯罪構成要件。鼓搗被害人承諾或者被害人同意理論，是玩文字游戲，沒有實際意義。只要記住一點，任何個案，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就足夠了，根本不需要任何教義學理論。西方法學家犯了幼稚的錯誤，人為制造了一個法律不確定性的偽命題，接著，為解決該偽命題，創(chuàng)設了法律解釋、法律推理等形形色色的虛擬理論。被害人承諾或者同意，就是虛擬理論之一。所謂透過現(xiàn)象看本質(zhì)，指具體案例本身是客觀存在的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，現(xiàn)象就是具體案例的表現(xiàn)形式，本質(zhì)就是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象區(qū)別于其他客觀事物或者現(xiàn)象的獨有特征。刑法分則中的罪狀，都是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)。給一個具體案例定罪，只要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，就足夠了的，根本不需要現(xiàn)有刑法教義學中的任何虛擬理論。具體案例的本質(zhì)，符合刑法分則中任何一條罪狀，就將該刑法分則中的量刑適用于該具體案例，就是裁判結論了。裁判的內(nèi)在邏輯，就是相同的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，相同處理。
一個最簡單的事實擺在面前，就是任何一個具體案例，都是客觀存在的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，如同水中的魚兒，山中的樹木，云中的閃電一樣，都是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。對于具體案例的定性，只可能存在唯一定性符合客觀實際。不可能存在兩個定性都符合客觀實際。這就意味著，具體案例的定性，永遠是唯一的。要對客觀存在的事物或者現(xiàn)象準確定性，唯一正確的道路，就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。此乃自然科學與社會科學的常識。法學院和法學教授與博導，無視這個常識，反其道而行之。法學理論研究，鼓吹一個案例允許有多種定性結論，鼓吹理論學說決定案例定性結論，鼓吹通過犯罪論體系論證定性結論等等，完全無視透過現(xiàn)象看本質(zhì)的人類認識客觀事物或者現(xiàn)象的普遍規(guī)律，早己誤入歧途。要是其他學科的專家學者，知道了法學理論都是不能聯(lián)系實際的虛擬理論，法學院及法學教授與博導，很快就會威信掃地，身敗名裂。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
