[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱22948次
修改公司法中談論的熱點之一就是如果設立一人公司后如何監管的問題，而作為單一的投資主體在此問題上也可以視作為一人公司而探討。本文作者認為，不僅僅上市公司，還包括一般的有限責任公司或者股份有限責任公司，由于其有限責任的法律特征，而對于社會存在必然的公平道義，通過獨立司法監理機構實行的監理，對公司經營行為實行動態的監管，如公司中部分信息必須向社會公開，從而達到對公司的監管由靜態的監管進入動態的監管，由資源有限的行政監管進入到市場機制上產生的中介組織進行監理監管，這樣股東的多少或者相互間是否有一定的制衡作用已經不重要，最關鍵的是這種動態的中介組織監管機制是否起到作用。
（七）、機構投資者的需要
投資者高度關注所投資公司的治理情況，這切實關系到投資者的投資利益；特別是當公司股東從自然人股東向機構投資者股東轉化之后，所有者與經營者的身份是分離的、明確的，所有者對經營者控制的欲望是堅實的，所有者與經營者有著不同的利益表現，由于存在信息不對稱和道德風險，造成投資者必須要關注其投資的目標公司經營的健康和效率，即必須要關注其投資公司的治理機構。通過對公司治理結構和機制的安排來保證機構投資者的投資安全。投資者通過間接參與投資公司治理結構，和直接建立治理機制的方式尚不能有效保證其投資安全，必須借助市場的中介組織力量形成制衡機制直接介入公司經營之中。
4、獨立司法監理的法律地位
（一）獨立司法監理的產生
獨立司法監理機構的產生選任程序可以通過兩種方式產生，一種是根據監理公司與獨立司法監理機構之間通過約定建立監理關系，另外一種是根據法定，由司法行政部門通過符合條件的獨立司法監理律師事務所通過招投標產生。
由于在現有的法律體系中尚無獨立司法監理這個概念，而目前公司法修改尚處于討論的過程中，其他也沒有相關的法律依據來調整獨立司法監理制度，因此，要產生獨立司法監理機構，可以基于上述兩個方面途徑來產生，前者是基于《合同法》，由企業或者投資主體和獨立司法監理機構之間簽訂《獨立司法監理合同》，通過合同形式授權獨立司法監理機構行使獨立司法監理權，在合同中明確獨立司法監理機構的權利和義務以及法律責任，從而促使獨立司法監理機構的公平獨立行使監理職責，這樣的目的是為了維護企業的整體利益和中小股東的利益；而對于后者，則主要針對企業沒有一致通過聘用獨立司法監理機構的情況下，如規模小的有限責任公司沒有能力聘請或者存在爭議無法統一聘請的決議，在這種情況下，企業可以委托司法行政部門或者司法行政部門可以依職權在具有獨立司法監理資格的律師事務所中按照招標投標法的規定選擇一家獨立司法監理機構。
（二）獨立司法監理的權利
獨立司法監理的權利來源在沒有明確法律依據的情況下，主要是基于《合同法》所授與的合同權利；另外，只有在完善法律法規和國家有關規定的情況下，如國資委、證監委及保監委等如制定了實行獨立司法監理的指導意見的情況下，權利來源才具有更多的法律依據。
我們認為獨立司法監理的權利必須應當包括以下幾項：
⑴獨立發表監理意見權
獨立司法監理機構對公司經營行為實行監理，有權利就公司在經營過程中存在的違法現象提出獨立發表監理意見。如董事會的各項重要決策有沒有損害中小股東的利益、股東是否能有效獲取充分的信息、第三人是否有能力消極獲得必要的公開信息、公司是否存在關聯交易或自我交易、根據會計提供的公司財務是否真實和合法等等。對于存在的違法行為應該提出獨立司法監理意見報告給公司。
⑵代表公司整體利益和社會公共利益行使質詢權
在涉及公司整體利益和社會公共利益方面的違法行為，獨立司法監理有權發出監理質詢權，被質詢的公司應當根據質詢內容在規定的期限內答復，在規定的期限內公司有權作出有保留存異議的答復。
⑶有限信息披露權
行使有限信息披露是行使獨立司法監理職能的重要方面，是公司外部治理機制能否發揮作用的關鍵，在享有有限信息的獲取權的情況下，獨立司法監理機構有義務消極公開這些信息，所謂消極公開，是指應社會第三人的申請而公開而非依職權主動公開的行為。披露信息必須是保證社會相關利益者在沒有虛假信息干擾的情況下作出經營交易判斷，促使違法經營行為透明化。有限信息披露還包括披露的信息并非包括了公司所有的經營信息，只包括根據法律和協議約定為了不損害公司和社會利害關系人的整體利益的有限的部分信息。
⑷公司會議列席權和見證權
為了保證獲取必要的信息和對公司的違法經營行為進行及時的監理評估，公司在召開公司會議時，獨立司法監理機構必須列席，對于會議的決議和程序，必須提供形式見證保證其會議的合法性。
⑸報酬請求權
獨立司法監理機構基于合同約定或者招投標規定，對公司經營行為實行監理，并承擔監理責任，且屬于市場中的中介組織所進行的經營行為，因為必須體現權利與義務相一致的原則而享有享有的薪酬。報酬的標準可以根據公司規模的大小和監理事務的復雜程度由雙方協商決定，也可以由司法行政機關在招標投標時確定。
⑹備案審核權
公司必須將應該公開的并獨立司法監理有權知悉的監理范圍內的財務報表、關聯交易、配股增發方案和分紅派息方案等提交獨立司法單位備案，獨立司法監理機構要審核上述經營行為是否符合法律、法規和章程的規定，并促使企業監理良好的內部控制機制。
⑺提議權
獨立司法監理機構有提議召開臨時股東大會、董事會、監事會的權利。
⑻有限信息知情權
信息對稱和確保知情權是獨立司法監理機構履行職責和發揮作用的必要條件和關鍵所在，應使其所獲得的信息足以讓其發揮作用。對于公司中有權知悉的監理范圍內的財務報表、關聯交易、配股增發方案和分紅派息方案等監理內容，要保證獨立司法監理能夠及時、客觀和準確的獲取信息，從而公正、有效的開展工作。但并不是監理公司的任何信息獨立司法監理都有權獲取，只是屬于應當向社會公開的部分信息。因此為有限信息知情權，獲取信息的范圍應當通過合同來約定。
（三）獨立司法監理的義務
獨立司法監理機構在公司經營管理中占有重要的地位，他們享有廣泛的權利，也承擔著多項義務。承擔義務是保證司法監理獨立公正的必要保證，因此這種義務不應當享有免責權利，反而在違反義務的情形下，獨立司法監理機構應當根據約定或者規定對社會第三者或監理公司本身承擔責任。我認為獨立司法監理必須承擔以下義務：
⑴獨立公正義務
應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人、或者其它與公司之間存在利害關系的單位或者個人影響。
⑵忠實誠信義務
一般而言，獨立司法監理機構對公司整體利益和社會公共利益而言的忠誠義務體現為積極維護公司整體利益和社會公共利益，禁止從事任何損害公司整體利益和社會公共利益的行為。獨立司法監理機構應當對企業整體利益和社會公共利益負有誠信和勤勉義務。大致而言，包括以下幾個方面：獨立司法監理不得因自己的身份而獲取不正當利益；禁止利用職權收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處；禁止侵占和擅自處理公司的財產；不得擅自泄露公司秘密；不得篡奪公司的商業機會；不得與公司惡意串通損害社會第三人的利益；在履行獨立司法監理職責中不得用欺詐的方式損害企業整體利益和社會公共利益等。
⑶注意義務
獨立司法監理機構有義務對公司經營行為實行監理職責，行為方式必須是他從法律實務的角度為了公司的整體利益和社會公共利益而盡獨立客觀公正的法律評判，在此基礎上所必需存在合理的注意。
⑷競業禁止義務
獨立司法監理機構與其所監理的公司不得存在自營或者為他人經營與任職公司相同或者相似的交易活動。獨立司法監理不得將自己置于其職責和個人利益相沖突的地位或者從事損害公司利益的活動，不得與公司串通損害社會公共利益。
⑸離任后義務
離任后，獨立司法監理機構必須承擔離任后的義務，這些義務主要包括：
離任后的合理期間內，以及任期結束后的合理期間并不當然解除，其對公司商業秘密的義務在其任職結束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。
還包括特定的競業限制義務，即在一定期間、領域、地域不得從事損害現公司的義務。
還包括不得與公司從事特定財產交易的義務，獨立司法監理合同終止后一定時間內不得利用其在任期間所創造的條件和機會與公司從事交易，也不得為與公司從事交易而離職。
還包括不得使用公司潛在的商業機會的義務，這種商業機會是獨立司法監理在擔任監理期間所獲得的魚公司經營活動有關的機會信息。
（6）有限披露信息義務和保密義務
獨立司法監理并非能夠獲取監理公司的所有經營信息，公司有權不向獨立司法監理機構提供法律和協議沒有明確約定的信息內容，獨立司法監理機構能夠對外行使信息披露也是嚴格根據法律和協議的約定而進行的，包括披露信息的范圍、時間和方式；而不允許適當披露的信息，獨立司法監理有義務對獲取的公司商業秘密履行保密的義務。
5、獨立司法監理的監理內容
獨立司法監理的內容主要包括：
（一）、信息披露行為
公司成立后應當履行對外的信息披露，主要包括定期報告和臨時公告。在信息披露原則方面，主要保證信息的真實性和完整性，還應當包括信息披露的及時性。
信息披露包括定期信息披露報告和臨時信息披露報告，定期報告主要包括年度報告、中期報告、季度報告和月度報告以及按照投資協議要求定期提交的信息披露報告；臨時報告是指公司按有關法律法規及規則規定，也包括按照投資協議約定要求，在發生重大事項時需向投資者和社會公眾披露的信息，是公司持續信息披露義務的重要組成部分。
臨時報告的披露標準主要有兩個：一是重要性標準；二是及時性標準。前者衡量的是公司在發生什么樣的事項時須進行披露，后者解決的是公司在發生重大事項時應在什么時間進行披露。
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